门头广告的“五粮液”是宣传还是侵权？

    五粮液为大曲浓香型白酒，产于四川宜宾市，用小麦、大米、玉米、高粱、糯米5种粮食发酵酿制而成，在中国浓香型酒中独树一帜。宋代宜宾姚氏家族私坊酿制，采用大豆、大米、高粱、糯米、荞子五种粮食酿造的“姚子雪曲”是五粮液最成熟的雏形。公元1368年，宜宾人陈氏继承了姚氏产业，总结出陈氏秘方，时称“杂粮酒”，后由晚清举人杨惠泉改名为“五粮液”。现在五粮液由宜宾五粮液集团有限公司酿制。2011年五粮液品牌价值达659.19亿元。五粮液是中国最高档白酒之一。
    深圳一家贸易行在其门店外部广告装潢上使用了“五粮液”的注册商标标识，五粮液公司认为贸易行的行为侵犯了其注册商标专用权，于是将贸易行告上法院，并索赔人民币20万元。深圳罗湖法院经审理认为贸易行的行为构成侵权，一审判决贸易行立即停止侵权，并赔偿五粮液公司人民币7万元。法官提醒，商品经营者要提高自己的法律意识，未经许可不得擅自使用注册商标，门头广告宣传也在其列。　　商标权依法专有
　　五粮液公司表示，四川省宜宾五粮液集团有限公司是“五粮液”系列注册商标的权利人，依法对注册商标享有专有权利，他人要使用必须经其许可或授权。2010年9月，“五粮液”品牌价值高达人民币526.16亿元。
　　2011年，四川省宜宾五粮液集团有限公司将其注册商标以独占许可和普通许可的方式授予五粮液公司使用，并明确五粮液公司对中国境内侵犯注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼。
　　2012年7月，五粮液公司发现深圳该贸易行擅自在门头广告中使用“五粮液”字样及图案，遂申请公证处进行证据保全。五粮液公司认为，贸易行未经许可或授权，在其门头广告使用“五粮液”注册商标，侵害了五粮液公司的商标权，遂将贸易行诉至法院，请求判令贸易行立即停止侵权、登报公开赔礼道歉、赔偿含律师费在内的经济损失人民币20万元。
　　贸易行：实际上宣传了五粮液
　　被告方贸易行是一家2009年设立的个人独资企业，注册登记的经营范围为凭有效食品流通许可证经营的预包装食品批发。设立之初，考虑到自己销售的商品中有“五粮液”等酒类产品，为了让顾客一目了然，也为了扩大商品销量，贸易行将“五粮液”字样及图案用作自己的门头广告。
　　在贸易行看来，只要自己没有生产、销售假冒“五粮液”品牌的商品，仅在门头广告上使用“五粮液”注册商标并没有侵害“五粮液”注册商标权。“而且，在门头广告上使用‘五粮液’的注册商标，我们客观上还替‘五粮液’品牌进行了商品宣传。”贸易行认为，他们没有向“五粮液”公司收取广告宣传费，“五粮液”公司反而状告自己侵害注册商标权是违反情理的。
　　法院：贸易行侵犯商标专用权
　　罗湖区法院审理后认为，本案的争议焦点是贸易行在门头广告上使用五粮液注册商标是否侵害了五粮液公司享有的注册商标专用权。根据商标法：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”贸易行未经许可或授权，将五粮液公司的注册商标用作其门头广告从事商业活动，属于将商标用于广告宣传的情形，构成擅自使用，因此侵害了五粮液公司享有的注册商标专用权，应当依法承担相应的责任。
　　罗湖法院一审判决，贸易行应立即停止侵犯五粮液公司涉案的两个注册商标专用权的行为，赔偿五粮液公司人民币7万元，驳回五粮液公司的其他诉讼请求。双方对此判决均未提出上诉，该判决现已生效。

【法官点评】
               
            罗湖区人民法院民事审判第二庭黄天姣法官认为：本案的争议焦点是商品经营者在其门头广告上擅自使用所销售商品的注册商标，是否构成商标法规定的商标侵害行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，商标侵权行为主要包括在商品上擅自使用注册商标、伪造或擅自制造商标标识及擅自使用商标作为域名等，并未明确规定商标侵权行为包括将他人注册商标擅自用作广告宣传的行为。但是，商标是区分商品或服务来源的标志，商标的传统功能，便在于识别功能、质量保障功能和广告宣传功能。因此，商标是商品的生产者或服务的提供者用来与同行产品进行区别、并标谤质量和广告宣传的工具。通过注册获得法律保护的商标为注册商标。法律赋予商标权利人注册商标专用权，该权利是指商标权人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。而专用权即排他权，是排除他人擅自使用的。而所谓的“商标的使用”，依照《中华人民共和国商标法实施条例》第三条之规定，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，将商标用于广告宣传，属于使用他人注册商标，若无许可或授权，则无论是否对注册商标造成实际上的损害，均构成侵害注册商标专用权行为。
               
            鉴于法律明确保护商标权利人的注册商标专用权，为了避免侵权，商品的经营者要提高自己的法律意识，如果没有得到商标权利人的许可或授权，不可擅自将注册商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，也不得将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。广告宣传的一种表现形式的门头广告自然也在其列。

四川成都中院有一个案子，法院判定即便是合法经销商也不得在门头上使用“五粮液”。

这个案子颇有争议