对《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》的意见

尊敬的国家知识产权局条法司：

    根据“关于就《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》公开征求意见的通知”，本人提出以下修改意见：

《专利审查指南》 （2010 年2 月1 日起施行）	《专利审查指南修改草案 （征求意见稿）》	本人提出的修改稿
第四部分第三章 4.6.2 修改方式 在满足上述修改原则的前提下，修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除。	第四部分第三章 4.6.2 修改方式 在满足上述修改原则的前提下，修改权利 要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、 技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明 显错误的修正。	第四部分第三章 4.6.2 修改方式 在满足上述修改原则的前提下，修改权利要求书的具体方式一般仅限于权利要求的删除、 技术方案的删除、权利要求的进一步限定、明显错误的修正。

说明：

    本人建议将该条文中的“修改权利要求书的具体方式一般限于”改为“修改权利要求书的具体方式仅限于”。

    在“先声药业案”中，法院认为“《审查指南》规定在满足修改原则的前提下，修改方式一般情况下限于前述三种，并未绝对排除其他修改方式。”（见中华人民共和国最高人民法院行政裁定书(2011)知行字第17号）。

    从该案的法院的裁决文书看来，法院是在“修改权利要求书的具体方式一般限于”中的“一般”二字上做文章，否定了专利复审委对审查指南的理解，肯定了《审查指南》中未提及的修改权利要求书的具体方式。

    本人认为，《专利审查指南》的解释权依照《规章制定程序条例》归属于于国家知识产权局，人民法院对《专利审查指南》并无解释权。人民法院在“先声药业案”中，解释《专利审查指南》中对专利无效中的权利要求书的修改方式的规定实属越权。但是《专利审查指南》使用“一般”这个词，也存在措辞不严谨的情况。在目前国家知识产权局拟通过修改《专利审查指南》放宽修改限制的前提下，“一般”这个词改为“仅”，是非常必要的，可以绝对排除对本条款的曲解。否则，人民法院再解释出新的修改方式来，对公众的信赖利益损伤极大。

                                                            

                                                    2016年12月05日

这是今天交的意见，条法司二处的工作人员说太迟了，已经过了时间。

只能贴在论坛供大家讨论了。

我的意见就是将条文中的“一般”改为“仅”（我文中表格中，本人提出的修改稿中的“一般”是有删除线的，但这个论坛不支持这个格式）。

       这几天一直在忙，随便写两句吧。

      我觉得在修改权利要求的内容这个方面，专利法33条已经做出了非常详细和明确的规定，因此任何其他法规，包括专利法的其他法条，都必须规避该领域，否则只要再直接涉及该部分内容，那么有且只有两个结果：要么与专利法33条相抵触，要么与专利法33条重复。

      从目前情况看，基本上无论是审查指南之前的规定，现在的规定，还是前面的这个修改征求意见稿，都明显与上位的专利法法相抵触。严格说起来，甚至专利法实施细则里对无效程序中进行修改的一些规定，也有违反专利法33条的嫌疑。

流水脉脉 发表于 2016-12-5 15:02
这几天一直在忙，随便写两句吧。

      我觉得在修改权利要求的内容这个方面，专利法33条已经做 ...

专利法第33条讲的是专利申请的修改。
无效过程中的修改，也不能超记载的范围，是审查指南规定的。

景运嘉文 发表于 2016-12-6 14:51
专利法第33条讲的是专利申请的修改。
无效过程中的修改，也不能超记载的范围，是审查指南规定的。

        法三十三条原文： 申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

       可以对专利申请文件，而不是对专利申请进行修改，专利申请文件包括权利要求书，说明书等等，而且专利法赋予申请人相关权利时，没有附加任何前提条件，也没有任何暗示比如：这种修改权利必须是在主动修改时才有，或者这种修改权利必须是在非无效程序才有，更没有言及这种权利在答复审查意见时就没有了。对于什么是“超范围”，这个可以另外再细谈，但无论如何申请人依据原说明书和权利要求书的记载对申请文件，包括权利要求书进行修改的权利，显然在任何时候都是不应该被剥夺的。

       我觉得专利法的这个规定确实中规中矩，而且是对专利权人和申请人的切实保护，实际上如果深究一下，就会发现对权利要求书的撰写和修改，可以说是专利权人和申请人主张自己权利的唯一方式，如果这个权利打了折扣，一切就都没法保证了。

       如果再极端一点，通过某个细则，或者某个规章，将上述权利削减到某个极致，规定申请人只有一次修改机会，一次答辩机会可以使用前述修改权利，甚至更狠一点，那专利法33条赋予申请人的权利就基本被剥夺一空了，整个专利法就被实质上架空了。保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，就基本成了空谈，甚至整个知识产权体系都近乎摆设......

      与此同时，让人感觉饶有趣味的是，无论是专利法实施细则还是审查指南，都特别特别喜欢在这个地方，想方设法地、绞尽脑汁地、层层剥茧地、花样百出地、蚕食、剥夺申请人的这个权利，而这几乎已经是申请人能保护自己发明创造的唯一权利了....

       所以，很多时候我甚至有一种疑惑，国家建立这么庞大的知识产权体系，这么复杂的法律法规，设置这么多的人员和岗位，到底是为什么？      
       是真的要保护发明创造，鼓励发明创造，还是打算引蛇出洞，然后当头一棒，再一拥而上，层层扒皮，最后手起刀落呢？？

       不过如果真引蛇出洞的话，为什么高通这样的公司又可以在中国每年轻轻松松拿走近千亿人民币？
       是只对土蛇引蛇出洞，手起刀落，对洋蛇，就百般娇宠，万般溺爱吗？应该也不至于吧，反正我现在是越来越糊涂了...