软件著作权纠纷经典案例选编

北京市网讯财通科技有限公司诉浙江核新同花顺网络信息股份有限公司、杭州核新软件技术有限公司侵害商标权纠纷案




　　问题提示：二被告在其网站中对有关“大机构”标识的使用是否侵犯了原告的“大机构”商标专用权？


　　【要点提示】


　　浙江核新同花顺网络信息股份有限公司在出售“同花顺大机构行情分析软件”时，使用该软件产品的简称“大机构”，其使用“大机构”简称时间早于北京市网讯财通科技有限公司“大机构”商标注册时间。同时且浙江核新同花顺网络信息股份有限公司为标示软件产品内容及用途也无法回避或者替换北京市网讯财通科技有限公司注册商标“大机构”中最主要的表意部分“机构”二字。故其对“大机构”名称的使用属善意合理使用，不构成对“大机构”注册商标的侵害。


　　【案例索引】


　　一审：浙江省杭州市西湖区人民法院（2011）杭西知初字第259号（2011年11月7日）


　　二审：浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知终字第107号（2012年3月5日）


　　【案情】


　　原告（二审上诉人）：北京市网讯财通科技有限公司（以下简称网讯财通公司）


　　被告（二审被上诉人）：浙江核新同花顺网络信息股份有限公司（以下简称同花顺公司）


　　被告（二审被上诉人）：杭州核新软件技术有限公司（以下简称核新公司）


　　一审法院查明：网讯财通公司于2011年3月16日，在相关公证人员的监督下打开浙江核新同花顺网络信息股份有限公司的网站，点击“同花顺金融服务网一金融服务专家”获得相应页面，之后点击“大机构”，在“免费下载”一栏显示“大机构IV乾坤版”、“大机构IV至尊版”、“大机构IV使用说明书”，在“我要购买”一栏显示“大机构IV乾坤版”、“大机构IV至尊版”。


　　经深圳华讯天成网络科技有限公司申请，“大机构”文字商标被国家工商行政管理总局商标局核准为注册商标，注册号为第6224585号，核定使用商品为第9类，即计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；计算机程序（可下载软件）；鼠标垫；与计算机配套使用的腕垫；已录制的计算机操作程序；光盘；已录制的计算机程序（程序）；计算机外围设备；计算机周边设备（截止），有效期限为2010年3月14日至2020年3月13日。2010年12月20日，经国家工商行政管理总局商标局核准，深圳华讯天成网络科技有限公司“大机构”注册商标转让予原告。


　　另，网讯财通公司分别于2008年4月22日及2010年2月23日对大机构基础版股票软件V3.0（软著登字第0196824号）、网讯财通大机构实战操作平台软件V2.0（软著登字第BJ11374号）、网讯财通大机构实战操作平台软件 V3.0（软著登字第BJ11387号）、网讯财通大机构实战操作平台软件（至尊版）V2.0（软著登字第BJ11393号）在国家版权局作了著作权登记。


　　网讯财通公司委托代理人刘勇于2011年6月9日与同花顺公司签订了《同花顺信息服务合同》，约定网讯财通公司同花顺公司向原告提供“同花顺大机构乾坤版”，网讯财通公司支付8000元的服务费用。双方均依约履行了《同花顺信息服务合同》。


　　另查明：网讯财通公司为本案已支付律师代理费、公证费、差旅费等费用合计15000元。


　　同花顺公司于2008年10月28日开发完成“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构），2009年2月24日发表，并于2009年10月15日在国家版权局作了著作权登记。


　　2009年1月1日同花顺公司停止向信息服务商提供TOPView （赢富）数据之后，即与客户协商以同花顺大机构或其他产品替代事宜。


　　经核新公司申请，“同花顺”文字及图形商标分别被国家工商行政管理总局商标局核准为注册商标，核定使用商品为第9类（有效期限为2005年11月21日至2015年11月20日）、第36类（有效期限为2009年11月21日至2019年11月20日）、第42类（有效期限为2009年11月21日至2019年11月20日）。2010年8月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，核新公司将“同花顺”文字及图形注册商标（第3804871号、第3804870号）转让予同花顺公司。：


　　再查明：同花顺金融服务网（www.l0jqka.com.cn）系二被告所经营。


　　网讯财通公司以二被告侵犯商标权为由提起诉讼。二被告共同辩称：（1）同花顺公司享有“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构）的著作权，且“机构”系证券金融业内针对法人投资者的通用名称，以区分于自然人投资者即“散户”。在强调法人投资者的力量大小方面，对具有较强投资能力的法人投资者称之为“大机构”，该称谓是约定俗成的通用名称，同花顺公司对“大机构”这一名称的使用并不构成侵权；（2）同花顺公司于2009年1月份就已经开始使用“大机构”这一名称，原告于2010年2月才对“大机构基础版股票软件”作了著作权登记，其享有的“大机构”注册商标于2010年3月才被核准，显然同花顺公司对“大机构”这一名称享有在先使用权；（3）同花顺公司在证券金融界内享有较高的知名度，且同花顺公司享有的“同花顺”注册商标于2005年11月21日已被核准，“同花顺”这一注册商标在市场上同样具有较高的品牌知名度。综上，同花顺公司以同花顺大机构的名义销售产品，根本不足以构成消费者对产品的误认，请求依法驳回原告全部诉讼请求。


　　【审判】


　　一审法院认为，本案争议的焦点在于二被告在其网站中有关“大机构”标识的使用是否侵犯了原告的“大机构”商标专用权。就本案而言可从以下几方面进行判断：


　　1.同花顺公司使用的“大机构”标识与原告的“大机构”注册商标是否构成近似


　　根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款的规定，商标法第52条第（1）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。网讯财通公司享有的“大机构”注册商标系文字商标，与同花顺公司使用的“大机构”标识相比，两者字形近似，文字、读音相同，故应当认定同花顺公司使用的“大机构”标识与原告享有的“大机构”注册商标构成近似。


　　2.同花顺公司在同花顺金融服务网（ww.10jqka.com.cn）上关于“大机构”的使用是注册商标的使用还是商品名称的使用


　　注册商标的作用主要体现为使消费者能够依不同的商标来区分商品及服务的来源，对商标权的保护目的就是防止对商品及服务的来源产生混淆。同花顺公司享有“同花顺”文字及图形商标，核定使用商品为第9类（有效期限为2005年11月21日至2015年11月20日），原告享有“大机构”文字商标，核定使用商品为第9类（有效期限为2010年3月14日至2020年3月13日）。根据本院查明的事实，2008年10月28日同花顺公司开发完成“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构），2009年2月24日发表，并于2009年10月15日在国家版权局作了著作权登记，并将这一软件在其网站上出售。同花顺公司在网站ww.l0jqka.com.cn首页明确将其所享有的“同花顺”注册商标加粗标明在左上角的显著位置，考虑到同花顺公司及其所享有“同花顺”注册商标的知名度高，普通消费者看到“同花顺”三字就会与同花顺公司提供的相应服务联系到一起，另，同花顺公司在其网站ww.l0jqka.com.cn首页下载中心一栏作了“同花顺2011”、“大机构”、“大研究”、“操盘先锋”、“level-2”、“实时港股”、“股指期货”及“手机炒股”等分类，并没有突出使用“大机构”三字或将“大机构”三字与“同花顺”及同花顺公司割裂开来独立使用。特别是原告与同花顺公司签订的《同花顺信息服务合同》中，同花顺公司也将其提供的产品或服务明确标明为“同花顺大机构乾坤版”，将其享有的“同花顺”突出使用。综上，同花顺公司将“大机构”这一词汇作为行情分析软件的一种标识，并不是将“大机构”作为注册商标使用，而仅是将其作为一种商品名称使用。


　　3.同花顺公司出售含有“大机构”的商品是否与网讯财通公司出售含有“大机构”的商品相同


　　网讯财通公司的“大机构”注册商标核准使用的商品为第9类，即计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；计算机程序（可下载软件）；鼠标垫；与计算机配套使用的腕垫；已录制的计算机操作程序；光盘；已录制的计算机程序（程序）；计算机外围设备；计算机周边设备（截止）。而同花顺公司出售含有“大机构”商标的商品与网讯财通公司核准使用的商品均属计算机软件，属同类商品。


　　综上，网讯财通公司享有的“大机构”注册商标与同花顺公司的“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构）商品名称均使用“大机构”文字，客观上存在冲突。知识产权载体上可能有多个权利的存在，而由于知识产权的无形性，多个权利的边界也往往难以划清。特别对于商业标识来讲，无论是商标，还是商品名称，都具有与其他经营者的商品和服务相区分的作用，两者的应用领域相近，更加容易发生冲突。著作权登记是由国家版权局负责，在登记过程中，无须对是否与他人商标相同进行检索，也没有异议和公示程序；商标注册是由国家工商行政管理总局商标局负责，商标法也规定了不得与他人在先权利相冲突，但在商标注册中并没有针对著作权名称的检索程序。根据本院查明的事实，同花顺公司在2009年初就开始提供含有“大机构”名称的“同花顺大机构”等商品。而网讯财通公司享有的“大机构”注册商标被核准期限为2010年3月14日至2020年3月13日，网讯财通公司取得“大机构”注册商标的时间是2010年12月20日。因此，同花顺公司关于“大机构”这一商品名称的使用是善意的，而且属于在先使用，根据诚实信用、维护公平竞争的^则，不侵犯“大机构”这一注册商标专用权。因此，同花顺公司使用“大构”三字有其一定的依据，同花顺公司作为证券金融业内知名度较高的企业，不存在搭原告的“大机构”注册商标便车的主观恶意，不必承担损害赔偿的民事责任。


　　同花顺公司享有“同花顺大机构行情分析软件”（简称大机构）的著作权，其在销售这一软件产品时有权标明该软件产品的名称，且具有在先使用权，不具有侵害原告“大机构”商标专用权的主观恶意，也并非作为商标使用，不会造成相关消费者对商品来源的误认和混淆，属于合理使用。但是“大机构”作为一个有效的注册商标，其商标专用权应得到全社会的尊重。为规范市场竞争秩序，保护公平竞争，遵循诚实信用，公平合理的市场竞争准则，同花顺公司在市场经营中有权在其产品标明“大机构”名称的同时，应合理避让网讯财通公司对“大机构”注册商标的专用权，故同花顺公司在其产品的包装中应突出使用其所拥有“周花顺”等注册商标，以标明商品来源，方便消费者识别。一审法院判决：驳回北京市网讯财通科技有限公司的诉讼请求。


　　原告不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院经审理认为同花顺公司在出售“同花顺大机构行情分析软件”时，使用该软件产品的简称“大机构”先于网讯财通公司“大机构”商标注册时间，且同花顺公司以“大机构”标示软件产品内容及用途也不会导致“同花顺大机构行情分析软件”与网讯财通公司的“大机构”商标产品产生混淆，不构成侵权。二审法院遂判决：驳回上诉，维持原判。


　　【评析】


　　本案是一起较为典型的知识产权权利冲突纠纷。解决知识产权冲突，通常适用以下原则：一是保护在先权利原则；二是禁止混淆原则；三是权利平衡利益兼顾原则。在具体个案中，不仅应考虑权利产生的先后，更应考虑权利的现实状态与社会效果，在价值博弈、利益衡量中综合运用上述几个原则，做到不仅维护权利人的权利与自由，更要促进经济理性与社会衡平，从而构建知识产权权利人与公共利益之间的平衡。


　　（一）保护在先权利的原则


　　在先权利是相对于“在后权利”而言的，就同一客体先产生的权利较之于后产生的权利，即为在先权利。保护在先权利是处理知识产权权利冲突的首要规则。从理论上讲，不同的权利在法律保护上是没有先后之分的。但是就知识产品而言，尽管在有的情况下不同的权利主体在同一知识产品上可以创设相同的权利并能“和平共处”，但在大多数情况下，知识产权的独占性决定了不同的主体就相同的知识产品分别享有知识产权的不可容忍性。在先权利和在后权利在时间上有先后之分，在后权利的取得应当遵守民法中的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。在发生权利冲突时，权利产生在前的就应受到保护，在后产生的则不能对抗在前产生的知识产权。


　　保护在先权利原则要求在后权利的创设、行使均不得侵犯在此之前已存在并受法律保护的在先权利。在后权利要获得法律保护，应当从形式到内容都具有合法性，能够成为一项独立而完整的权利。如果某一在后权利是以侵犯他人已经合法存在并且受法律保护的知识产权为前提，这种权利就不能独立存在并受法律保护；如果在后权利是合法存在的，但该权利的行使可能侵犯他人合法的在先知识产权，那么这种权利的行使就会受到限制。保护在先权利原则还要求在先权利必须是合法的，而且在先权利的效力范围应当覆盖在后权利，在后权利存在于该合法的在先权利之上，否则，就不发生与在后权利的对抗。


　　本案中，在网讯财通公司注册“大机构”商标之前，同花顺公司于2008年10月28日开发完成“同花顺大机构行情分析软件”作品，2009年2月24日发表，并于2009年10月15日在国家版权局作了著作权登记，且登记时的软件名称为“同花顺大机构行情分析软件（简称大机构）”。因此，“同花顺大机构行情分析软件”包括其简称“大机构”，作为该软件作品的名称，与作品形成一个不可分割的整体，均受著作权法的保护，同花顺公司在出售该软件产品时，有权使用该作品的名称或简称，其并非是在原告商标注册后为争夺市场才故意使用，其在先使用的行为是合理的，并没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人便车利用“大机构”注册商标的声誉的主观恶意。根据诚实信用、维护公平竞争的原则，如果是规范并且合理地使用这一商品名称，则不存在侵犯“大机构”注册商标的问题。故法院最终判决被告有权合理使用“大机构”这一商品名称的权利。


　　（二）禁止混淆原则


　　尽管有观点认为，知识产权的各项权利均应当是平等的，如果出现权利交叉重叠，只能根据保护在先权利的规则进行处置。笔者认为在先权利并不是唯一处置规则，所谓权利有强弱，保护层次有高低，不能以保护在先权利规则处置所有的权利冲突，结合本案，同花顺公司使用“大机构”三个字时，意在表明软件产品的主要内容，而非作区别于其他同类产品的商标标识之用，该软件主要研究大资金的走向，也就是业内俗称的机构资金的走向，从而给投资者以投资导向和投资建议。而用于分析机构资金走向的软件，对于注册商标“大机构”中最主要的表意部分“机构”二字，是无论如何都无法回避的。虽然原告的“大机构”是作为一个有效的注册商标，其商标专用权应得到全社会的尊重，但是同花顺公司在使用“大机构”三个字时，并无不当，且其在销售“同花顺大机构行情分析软件（简称大机构）”时，已然突出使用其注册商标“同花顺”，故其标示软件内容及用途的“大机构”文字也不会导致该软件产品与原告的“大机构”商标产品产生混淆。为规范市场竞争秩序，保护公平竞争，遵循诚实信用，公平合理的市场准则，并减少纠纷，法院在判决同花顺公司不构成侵权的前提下，作了相应警示，即同花顺公司不得将“大机构”割裂开来独立使用或突出使用“大机构”三字，否则将会涉嫌侵权。


　　（三）权利平衡利益兼顾原则


　　知识产权制度本身是平衡知识产权人个人利益与社会公共利益的调节器，在处理知识产权权利冲突时，兼顾利益之间的平衡是很有必要的，一方面，通过知识产权这种私权对智力成果进行保护；另一方面，也要防止这种保护超过一定的限度而带来权利垄断并进而阻碍智力成果传播。纵观本案，在证券交易的业内对涉及机构资金走向的软件均会涉及“机构”等文字，在业内使用“机构”等文字作为描述涉案软件主要内容和用途也为社会公众普遍接受。尽管原告将“大机构”注册为商标，鉴于商标可注册性的判断并非民事侵权案件可解决的问题，法院仍然尊重其是有效商标的客观事实，但“大机构”所应具备的显著性区别特征趋于弱化，相应地，其作为商标被保护的特性亦弱化，这一权利平衡利益兼顾原则在立法中也有体现，《中华人民共和国商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这正是我国法律关于商标合理使用制度的规定。商标合理使用制度既是对商标专用权范围的限定，也是对社会公众自由利用知识产权公有领域成果的保护。笔者认为，对于那些被社会公众普遍接受的描述商品特点的词汇，尽管商标权人可以将其注册为商标并在核定类别的商品服务上使用，但是只要是对描述商品特点的词汇的合理正当使用，而不是将其作为商标意义上的使用，那么社会公众就是对此类词汇的自由利用，其行为依法不构成侵权。


　　（一审合议庭成员：陈如敢王文仙柴振兴


　　二审合议庭成员：张莉军金瑞芳徐雁


　　编写人：浙江省抗州市西湖区人民法院何亦波陈如敢


　　责任编辑：丁文严


　　审稿人：罗东川）

奥多比公司诉年华公司在其出售的计算机中擅自预装他人软件并随机赠送的行为侵犯著作权案



　　【案情】



　　原告：美国奥多比公司（Adobe Systems Incorporated）。

　　被告：上海年华电脑图文技术有限公司。

　　美国奥多比公司（以下简称“奥多比公司”）曾于1997年至1998年在美国版权局登记了“奥多比排版专家6．5版”软件（Adobe PageMaker 6．5 Macintosh）、“奥多比电子照相馆5．0版”软件（Adobe Photoshop Version 5．0 Macintosh and Windows）、“奥多比绘图大师8．0版”软件（Adobe Illustrator 8．0 for Macinlosh and Windows）。

　　1999年8月24日，受奥多比公司委托，上海市锦天城律师事务所的两名调查人员以人民币22 000元的价格向上海年华电脑图文技术有限公司（以下简称“年华公司”）购得苹果牌“G3／350 CD＋17”、整机编号为M5183的计算机一台，年华公司还随机附送一张光盘。经苏州市技术监督电子产品质量检验站当日检测，该计算机内装有随机赠送的“奥多比排版专家6．5中文版”、“奥多比电子照相馆5．0 版”（Adobe Photoshop Version 5．0 Macintosh）、“奥多比绘图大师8．0版”（Adobe Illustrator8．0 for Macintosh）软件。上海市公证处对上述从购机到检测的整个过程进行了公证，并出具了公证书。奥多比公司委托调查人员进行取证等所发生的费用共计人民币47 800元，包括购买电脑费22 000元、公证费1000元、检测费1000元、翻译费3800元、律师费2万元。

　　原告奥多比公司诉称：被告未经许可非法预装原告享有著作权的软件的行为，损害了其合法权益，并造成巨大经济损失，应承担相应的侵权责任。请求判令被告立即停止侵权、登报赔礼道歉、赔偿原告经济损失人民币50万元并承担原告律师费和调查费人民币47 800元。

　　被告年华公司辩称：原告的软件可以免费从网上下载，被告的行为并未构成侵权。其系应原告代理人要求才安装系争软件的，且系职员个人行为。原告的调查行为没有给原告造成损害，故可免除被告责任。



　　【审判】



　　上海市第一中级人民法院经审理认为：根据我国《计算机软件保护条例》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的规定，奥多比公司在美国版权局登记的“奥多比排版专家6．5版”、“奥多比电子照相馆5．0版”、“奥多比绘图大师8．0版”软件受我国《计算机软件保护条例》的保护。年华公司辩称系争软件可以免费从网络上下载，但其提供的网站并非奥多比公司开设的网站，年华公司也不能证明这些软件免费下载已征得奥多比公司的许可，故其在销售的苹果牌计算机中安装奥多比公司的软件未经奥多比公司许可。年华公司对其在计算机中安装奥多比公司的软件一节，未能提供有效的证据证明是应奥多比公司委托的调查人员的要求所为，故年华公司应对其侵权行为承担相应的民事责任。此外，年华公司应对其销售人员在其职权范围内的经营行为承担法律责任。综上，由于年华公司在销售计算机时非法复制了奥多比公司的软件作品，致使奥多比公司软件的市场销售份额受到了影响，给奥多比公司造成了一定的经济损失。依照《伯尔尼保护文学艺术作品公约》，我国《计算机软件保护条例》的有关规定，上海市第一中级人民法院于2000年7月4日判决如下：

　　一、被告年华公司停止对原告奥多比公司享有的“奥多比排版专家6．5版”软件（Adobe PageMaker 6．5 Macintosh）、“奥多比电子照相馆5．0版”软件（Adobe Photoshop Version 5．0 Macintosh and Windows）、“奥多比绘图大师8．0版”软件（Adobe Illustrator 8．0 for Macintosh and Windows）著作权的侵害。

　　二、被告年华公司赔偿原告奥多比公司经济损失人民币15万元。

　　三、原告奥多比公司的其他诉讼请求不予支持。

　　一审判决后，年华公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉称：（1）我公司的销售人员是在奥多比公司委托的调查人员的请求、诱导，并声称如不安装软件就不购买电脑的情况下，才将软件进行安装、复制的，故此行为不构成侵权。（2）该套系争软件的市场销售价仅8000余元，而原审法院由此判令我公司赔偿奥多比公司经济损失15万元，赔偿额明显高于奥多比公司受到的损失，这一赔偿额缺乏依据。

　　二审庭审过程中，奥多比公司向二审法院提供了以下两份证据：（1）奥多比排版专家6．5中文版软件一套（包括该产品内外包装、说明书、技术指南手册、使用指南手册、入门手册等）；（2）年华公司非法刻录并随机附送的装有奥多比排版专家6．5中文版、奥多比电子照相馆5．0版（Adobe Photoshop Version 5．0 Macintosh）、奥多比绘图大师8．0版（Adobe Illustrator 8．0 for Macintosh）软件的光盘一张。法庭当庭将上述光盘进行了现场演示，演示结果为，奥多比排版专家6．5中文版软件中多处出现版权说明：“?1991—1997 Adobe Systems股份有限公司。版权所有。”

　　上述证据均证明奥多比公司对奥多比排版专家6．5中文版软件享有版权，年华公司的行为构成了对该中文版软件的侵权。

　　上海市高级人民法院经审理认为：年华公司上诉认为，其销售人员是在奥多比公司委托的调查员请求、诱导，并声称如不安装软件就不购买电脑的情况下，才将软件进行安装、复制的，故此行为不构成侵权。本院认为，在认定本案软件著作权侵权行为时，首先应确认年华公司有无过错，年华公司只有在证明自己无过错情况下方可免责。年华公司作为经营计算机等产品的专业经销商，其销售人员应当知道未经软件著作权人的许可，不得擅自复制并随机附送他人享有著作权的软件，且年华公司未能提供证据证明其销售人员实施复制并随机附送软件行为时，受到奥多比公司调查员的诱导。故年华公司以营利为目的，为出售计算机而实施的复制、安装奥多比公司软件的行为，构成对奥多比公司计算机软件著作权的侵犯，年华公司应依法承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。由于奥多比公司的实际损失和年华公司的违法所得难以计算，原审法院根据年华公司的主观过错、侵权情节、损害后果等因素酌情确定15万元赔偿额，亦无不当。原审判决未明确区分奥多比排版专家6．5英文版软件和中文版软件，应予纠正。年华公司非法复制、安装的奥多比电子照相馆5．0版和奥多比绘图大师8．0版系在Macintosh环境下运行的计算机软件，原审法院混淆了上述软件在Macintosh和Windows两种环境下运行的差异，也应予一并纠正。综上，年华公司未经合法授权，在出售的计算机中擅自复制、安装奥多比公司享有著作权的软件，构成对奥多比公司计算机软件著作权的侵犯，应承担相应的民事责任。年华公司的上诉理由不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项，第一百五十八条之规定，于2001年4月16日判决如下：

　　一、维持一审法院民事判决第二项和第三项。

　　二、变更一审法院民事判决第一项为：年华公司停止对奥多比公司享有的奥多比排版专家6．5英文版（Adobe PageMaker6．5Macintosh）、中文版，奥多比电子照相馆5．0版（Adobe Photoshop Version 5．0 Macintosh），奥多比绘图大师8．0版（Abode Illustrator 8．0 Macintosh）软件著作权的侵害。



　　【评析】



　　销售商在其出售的计算机中擅自预装他人软件并随机赠送的行为系营利性商业行为，该行为构成对他人软件著作权的侵犯。年华公司预装系争软件的行为使其销售的计算机增加了产品功能，增强了对消费者的吸引力。虽然系争软件为免费赠送，但客观上增强了年华公司计算机的市场竞争力，因此，年华公司预装并赠送系争软件的行为系营利性商业行为。由于年华公司的复制、安装行为未经奥多比公司许可，故法院认定年华公司擅自预装他人软件并随机赠送的行为构成对奥多比公司计算机软件著作权的侵犯。

　　同一软件有中英文两个版本时，每一版本均独立构成受我国著作权法保护的作品。本案中，奥多比排版专家6．5中文版软件与奥多比排版专家6．5版（Adobe PageMaker 6．5 Macintosh）软件系两个不同的软件，奥多比公司对上述两个软件均享有著作权。因此，年华公司擅自复制奥多比排版专家6．5中文版软件的行为，既侵犯了奥多比排版专家6．5中文版软件的著作权，同时也侵犯了奥多比排版专家6．5版软件的著作权。

　　在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定的情况下，法院可以根据侵权行为实施的范围、影响、时间等因素，酌情确定侵权损害赔偿数额。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。依照我国《中华人民共和国著作权法》以及最高人民法院关于审理知识产权案件的有关规定，人民法院在确定侵权损害赔偿数额时，主要根据被侵权人因侵权行为受到的实际经济损失或者侵权人因侵权行为所获的利益计算赔偿数额。对于已认定构成侵权并造成权利人损害，但被侵权人的实际损失和侵权人的侵权获利情况都难以计算的，人民法院可根据具体侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度、被侵权人合理开支等因素酌情确定赔偿额。由于本案中奥多比公司的实际损失和年华公司的违法所得难以计算，故法院根据案情酌情确定赔偿额为15万元。本案审结后，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《关于修改＜中华人民共和国著作权法＞的决定》，修订后的著作权法的第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”2002年1月1日起施行的《计算机软件保护条例》第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”



　　责任编辑按：



　　本案被告未经许可在其出售的计算机中擅自预装原告享有著作权的软件并随机赠送的行为构成侵权，无可置疑，这一点也得到了审理本案的一、二审法院的确认。但本案被告答辩及上诉的理由之一是，其是在原告委托的调查人员的请求、诱导，并声称如不安装软件就不购买电脑的情况下，才将系争软件进行安装、复制的，故此行为不构成侵权。一、二审法院均认为被告未能就此提供有效的证据证明，因此，被告应对其侵权行为承担相应的民事责任。那么，如果该事实确实存在，被告的行为就不构成侵权吗？

　　笔者认为：被告在其出售的计算机中擅自预装原告享有著作权的软件并随机赠送的行为，是否是在原告一方的请求、诱导下实施的，对被告是否构成侵权并无影响。即使被告的行为是应原告的要求实施的，也不能因此而免责，仍然构成侵权。被告专营计算机等产品的经销，其销售人员应当知道未经软件著作权人的同意复制其软件作品的行为构成侵权，但为了增强其销售的计算机的功能，增强其市场竞争力仍然实施复制、安装原告的软件的行为，不论其是主动实施还是被动实施，在主观上均具有过错，均应承担侵权责任。只不过被动实施下侵权情节不那么严重罢了。



　　（编写人：上海市高级人民法院　李　澜　王　静

　　责任编辑：樊　军）

广东智软电脑开发有限公司诉广州拓保软件有限公司软件著作权侵权案



　　问题提示：软件用户能否在其与软件设计者共有的软件基础上进行后续开发？



　　【要点提示】



　　软件用户与软件设计者合作开发一套系统软件并成为该软件的合法共有人后，有权在该软件的基础上自行或委托他人进行后续开发。若由原始设计者垄断后续开发，对软件用户是不公平的，也不利于促进科技的发展。



　　【案例索引】



　　一审：广州市中级人民法院（2003）穗中法民三初字第174号（2006年2月28日）



　　【案情】



　　原告：广东智软电脑开发有限公司（以下简称智软公司）。

　　被告：广州拓保软件有限公司（以下简称拓保公司）。

　　原告诉称：1998年6月，原告开始开发保险业务管理系统软件。原告的总经理王太权带领两公司技术人员数十人，耗时近两年时间，于2000年4月开发出《智软保险业务管理系统V2．0》并推向市场。2000年8月，国家版权局向原告颁发了著作权证书，原告自2001年1月10日起对该软件享有著作权。2001年10月，原参与该软件开发的技术人员朱东海、赵启铭、万青、胡泽平等四人相继以各种理由离开公司，并在2001年底注册成立了被告公司。被告也是以保险业务软件开发和销售为主业，其客户对象主要为他们在原告工作时所认识的客户，也即原告的主要客户。《智软保险业务管理系统V2．0》自开发成功后在国内外颇具影响，先后有多家保险公司购买和应用该套软件，如中国平安保险股份有限公司、华泰财产保险股份有限公司（以下称华泰公司）、太平保险有限公司（以下称太平公司）、永安保险公司等，产品性能获得用户的一致好评。原告也将该软件系统作为公司的主打产品，公司的主要利润收益也来自于该套软件的销售与升级。该套软件是保险业务综合管理系统。自被告成立后，赵启铭、朱东海等人将《智软保险业务管理系统V2．0》改装成《保险应急出单系统》，并相继于2002年2月、12月，将该软件销售给原告的老客户华泰公司和太平公司。该《保险应急出单系统》经原告技术人员鉴定（详见原告出具的《关于智软保险业务管理系统的技术说明》），就是用的《智软保险业务管理系统V2．0》的核心部分（即中间件模块和基类），也就是说该《保险应急出单系统》侵犯了原告的著作权，是侵权产品。被告分别以25万元的价格将侵权产品销售给华泰公司和太平公司，而且还在向其他原告的老客户兜售该产品，其行为已经给公司造成了巨大的经济损失，损害了原告的合法权益。原告请求法院依法判令：（1）被告立即停止继续销售侵权软件产品。（2）被告在《南方日报》、《中国保险报》上公开向原告赔礼道歉。（3）被告向原告支付软件侵权赔偿55万元人民币。（4）被告承担本案诉讼费。原告在本案审理期间明确，被告侵权的行为是被告将软件《保险应急出单系统》销售给华泰公司的行为。

　　被告广州拓保软件有限公司辩称：（1）原告软不具备本案原告的主体资格。①原告的著作权已转让，原告起诉赖以存在的基础消失，原告与被告之间无法律上的因果关系。②原告与广州联想智软公司签订的补充协议无效，且该协议无备案登记，双方的约定不能对抗第三方。原告所主张的著作权的合法性值得怀疑。③即使有损害结果发生，也与原告没有法律上的因果关系，那是广州联想智软公司的事。（2）被控侵权软件的界面涉及部分模块，均是由客户华泰公司提供。被告应客户要求修改，独立开发软件系统，并未侵犯原告的权利。（3）两个系统完全不一样，对两套软件作同异性比较：①两套系统需求不同，使用对象不同，功能模块绝大多数不同。②功能不同、源代码来源。③功能描述和使用对象不同。被告的《保险应急出单系统》具有特殊功能，而原告的业务管理系统则没有。综上所述，原告不具有合法的主体资格，不符合《民事诉讼法》第一百零八条规定，与本案没有直接的利害关系，原告诉称的业务管理系统和被告开发应急出单系统在功能、使用、对方系统需求上完全不同，且有部分源代码由被告的客户提供，不存在侵权的问题。

　　经审理查明以下事实：

　　1．关于原告所拥有权利的事实

　　2001年9月25日，国家版权局发出的编号为软著登字第0011066号《计算机软件著作权登记证书》上记载：登记号为2001SR4133，软件名称为智软保险业务管理系统V2．0，著作权人为原告，及以下内容：“根据中华人民共和国《计算机软件保护条例》的规定及申请人的申报，经审查，推定该软件的著作权人自2001年1月10日起，在法定期限内享有该软件的著作权”。

　　原告（甲方）与广州联想智软公司（乙方）在2002年5月10日签订了《计算机软件著作权转让协议》，约定甲方将名称为“智软保险业务管理系统V2．0”、著作权登记号为2001SR4133的计算机软件的著作权无偿转让给乙方。双方在2002年12月1日就上述协议签订《补充协议》，约定上述软件的权利自著作权管理部门发出登记证书之日起正式由甲方转移至乙方，在著作权管理部门发出登记证书之前有关该套软件的权属纠纷、侵权纠纷（包括第三者侵权）由甲方负责处理，损失或所获赔偿由甲方承担或所有。登记之日之后发生的该套软件的权属纠纷、侵权纠纷仍由甲方负责处理，乙方负责提供相应的协助（包括提供相关证明文件、被侵权事实证据、侵权造成损失证据等）。

　　2002年12月10日，国家版权局发出的编号为软著登字第004466号《计算机软件著作权登记证书》上记载：登记号为2002SR4466，软件名称为智软保险业务管理系统V2．0，著作权人为广州联想智软计算机科技有限公司。

　　2004年6月19日，香港智软公司出具《智软软件著作权的说明》，称[智软保险业务管理系统V2．0]版是香港智软公司与原告于2000年4月共同开发完成的保险行业管理软件，根据两公司最初合作开发该软件的有关协定及两公司此后达成的共识，该软件著作权由原告申请和享有。该说明已办理了公证转递的手续。

　　原告在其代理词中称，[智软保险业务管理系统V2．0]是在原告的总经理王太权的带领下，耗费巨资开发出来的。1999年12月，原告为方便开拓海外市场，在香港注册了香港智软公司，并将部分技术研发人员转入香港智软公司，[智软保险业务管理系统V2．0]是在两公司的研发人员的共同努力下开发完成的。

　　2．关于被控侵权事实

　　2000年4月6日，华泰公司（甲方）与香港智软公司（乙方）签订《华泰保险信息系统开发合同》，约定甲方委托乙方为其开发软件《华泰保险信息系统》，所形成的本系统成果，包括软件系统、相关技术文档和资料归甲乙双方共有，未经对方许可，双方均不得向第三方单独出售、转让或免费提供本系统。2001年8月17日，华泰公司与香港智软公司签订《系统验收报告》，双方确认系统已交付华泰公司正式运行，系统基本达到需求报告所提的要求，可以通过验收评审。原告的经理王太权在上述合同及验收报告上作为香港智软公司的代表签名。

　　2001年11月，被告（乙方）与华泰公司（甲方）签订《华泰财产保险应急出单系统开发及服务合同》，约定甲方委托乙方对甲方的应急出单系统进行开发和后期维护，该合同形成的项目成果（包括软件版权、源程序、相关技术文档和资料等）归双方共有。双方还在该合同的附件——《华泰财产保险应急出单系统功能需求说明书》中约定了上述委托开发软件的要求，在附件二《华泰财产保险应急出单系统项目开发、培训计划书》的开发计划书中备注：“以上文档部分按甲方提供的各种模板编写，原代码部分按甲方提供的程序编码规则编写”。

　　2003年3月17日，广州市天河区公安分局到华泰公司进行调查，在对华泰公司信息技术部的软件经理吕宁所作的询问笔录上记载：因华泰公司的业务中有很多小数量保单的分支机构，如在华泰公司原有的系统进行操作，成本较高，所以就需要在原有的基础上开发一套专门针对出单量较小的下属机构的系统，以节约成本，公司的信息技术部就立了名称为《华泰财产保险应急出单系统》的项目。因原有整套系统是原告开发的，华泰公司就先找了原告，但不满意原告的方案，就又找了被告，被告的方案得到华泰公司业务部门的认可，故华泰公司就与被告签订了开发及服务合同。同时，华泰公司还将原系统中有关出单内容的主要部分给了被告，让被告在这一基础上进行升级、改造的开发。被告就给华泰公司开发出了软件《应急出单系统》，华泰公司将该系统交付了总部及下属的各分公司应用。原系统名为《华泰保险信息系统》，是2000年4月6日委托香港智软公司开发的，成果归双方共有，华泰公司有权将该系统的一部分拿出来委托开发公司进行升级改造。原系统是针对一整套保险业务的，包括其中的出单业务；而应急出单系统是在原出单部分的升级改造，其中的内容肯定又来自原系统。

　　2003年3月18日，广州市天河区公安分局到华泰公司进行调查，在对华泰公司信息技术部的软件工程师卢斌所作的询问笔录上记载：2000年华泰公司委托原告开发了《华泰保险信息系统》，版权双方共有。华泰公司在2001年11月份委托被告为华泰公司开发了软件《应急出单系统》，版权双方共有。因该套系统要在原系统上升级改造，故华泰公司将其《华泰保险信息系统》中的出单和打印部分及其基础模块的源代码直接复制到被告的经理赵启铭的电脑笔记本中。《应急出单系统》软件是安装在华泰公司下设的保险代办点等业务保单量少的点上进行运作的。

　　原告在代理词中称，华泰公司认为《智软保险业务管理系统V2．0》版软件在同类软件中更具有优势和可操作性，于是决定和香港智软公司合作，当时的确经过原告的同意，但香港智软公司没有权利签署版权共有的条款，因为香港智软公司没有版权，只有使用权。又称，被控侵权的软件《应急出单系统》是独立的软件系统，该软件系统是在原告的软件《智软保险业务管理系统V2．0》的核心（即中间件和基类）基础上才可以运作。

　　原告称所谓涉案软件中的“中间件”是一种基础的系统软件或服务程序，各种应用软件借助这种程序在不同的硬件平台之间共享资源。中间件位于客户机／服务器的操作系统之上，用来管理计算机资源和网络通讯，保证客户机和服务器上的应用程序能够协同工作，完成用户需要的操作功能。原告称所谓涉案软件中的“基类”是原告为windows应用开发的画面处理公共程序，服务器的“公共函数库”程序是原告为Unix应用服务器开发的后台处理公共程序，其他的程序都是建立在其基础上的不同系统程序。

　　原告对于涉案的《智软保险业务管理系统V2．0》、《华泰保险业务管理系统》、《应急出单系统》三个软件之间的联系的意见为：（1）《华泰保险业务管理系统》是在《智软保险业务管理系统V2．0》的基础上开发的，其修改的部分是运行在PC机上的“应用程序”，这个程序最终以画面的形式展示出来。在服务器上修改的是“应用服务器”程序。核心的“中间件程序”和“基类”、“公共函数库”都没有改变。（2）《应急出单系统》是在《华泰保险业务管理系统》所用的“中间件程序”、“基类”的基础上开发出的新的应用系统，所以其PC机上的“应用程序”与另外两个软件的都不同（表现的画面样子是不一样的），但使用了相同的“中间件程序”和“基类”。

　　被告确认其公司的赵启铭、万青、胡泽平、朱东海曾参与《华泰保险业务管理系统》软件的开发工作。



　　【审判】



　　法院认为：本案的焦点在于：（1）原告是否有权起诉被告侵犯其著作权？（2）被告是否侵犯了原告的权利及是否需要对被控侵权软件与原告主张权利的软件《智软保险业务管理系统V2．0》进行对比鉴定？

　　首先，关于原告是否有权起诉被告侵犯其著作权的问题。原告与香港智软公司合作开发了名称为《智软保险业务管理系统V2．0》的计算机软件，依据双方的约定及编号为软著登字第0011066号《计算机软件著作权登记证书》的记载，自2001年1月10日起，原告为该软件的著作权人。依据原告与广州联想智软公司之间签订的转让协议及编号为软著登字第004466号的《计算机软件著作权登记证书》，原告将上述软件的著作权从2002年12月10日起转让给广州联想智软公司。据此，本院认定，从2001年1月10日起至2002年12月10日止，原告是上述软件的著作权人，其在上述期间内的合法权利应受法律保护。即原告在本案被控侵权行为发生时2001年11月享有涉案软件的著作权，其有权提起本案的诉讼。

　　其次，关于被告是否侵犯了原告权利的问题。依据香港智软公司与华泰公司签订的《华泰保险业务管理系统开发合同》，香港智软公司接受华泰公司的委托并为其开发出计算机软件《华泰保险业务管理系统》，该软件的著作权由双方共有，所形成的本系统成果，包括软件系统、相关技术文档和资料归双方共有。原告称软件《华泰保险业务管理系统》与《智软保险业务管理系统V2．0》是采用同一中间件技术，内核相同，其虽同意香港智软公司接受华泰公司的委托编写软件《华泰保险业务管理系统》，但并未将版权授予香港智软公司，且原告对此合同的约定并不知情，香港智软公司无权与华泰公司约定版权共有。由于华泰公司与香港智软公司签订开发合同的时间为2000年4月6日，而原告持有的《计算机软件著作权登记证书》中记载原告自2001年1月10日起享有涉案软件《智软保险业务管理系统V2．0》的著作权，且香港智软公司出具《智软软件著作权的说明》的时间在2004年6月19日。即原告无证据证明香港智软公司在与华泰公司签订合同时不享有上述涉案软件的著作权。另外，代表香港智软公司与华泰公司签订上述开发合同的王太权是原告的经理及开发软件《智软保险业务管理系统V2．0》的主要负责人，同时也是本案原告的诉讼代理人，原告对该合同的内容不可能不知情，故原告的上述主张不成立。据此，本院认定，香港智软公司与华泰公司签订的开发合同合法有效，华泰公司是该软件的共有权人，合法取得该软件的源代码等技术信息。

　　至于被控侵权软件是否侵犯了原告的权利，本院认为首先应确定涉案的三个软件之间的关系。

　　通常认为：计算机系统的软件通常分为系统软件和应用软件两大类。应用软件是指计算机用户利用计算机的软件、硬件资源为某一专门的应用目的而开发的软件。系统软件是指计算机系统的一部分，由它支持应用软件的运行，为用户开发应用系统提供一个平台，用户可以使用它，但不能随意修改它。常用的系统软件有操作系统、语言处理程序、数据库管理系统等，其中操作系统是计算机系统中的核心软件，其他软件均建立在操作系统的基础上，并在操作系统的统一管理和支持下运行的。操作系统能有效地组织和管理系统中的各种软、硬件资源，合理地组织计算机系统的工作流程，控制程序的执行，并且向用户提供一个工作环境和接口。

　　结合本案，原告称被控侵权软件使用了原告享有著作权的软件的核心部分（即中间件模块和基类），并解释该“中间件”是一种基础的系统软件或服务程序，各种应用软件借助这种程序在不同的硬件平台之间共享资源；“基类”是原告为windows应用开发的画面处理公共程序，服务器的“公共函数库”程序是原告为unix应用服务器开发的后台处理公共程序，其他的程序都是建立在其基础上的不同系统程序。

　　同时，原告对于涉案的《智软保险业务管理系统V2．0》、《华泰保险业务管理系统》、《应急出单系统》三个软件之间的联系的意见为：（1）《华泰保险业务管理系统》是在《智软保险业务管理系统V2．0》的基础上开发的，其修改的部分是运行在PC机上的“应用程序”，这个程序最终以画面的形式展示出来。在服务器上修改的是“应用服务器”程序。核心的“中间件程序”和“基类”、“公共函数库”都没有改变。（2）《应急出单系统》是在《华泰保险业务管理系统》所用的“中间件程序”、“基类”的基础上开发出的新的应用系统，但使用了相同的“中间件程序”和“基类”，而原告正是据此提出对被控侵权软件的指控的。对此，本院认为：即使软件《智软保险业务管理系统V2．0》与《华泰保险业务管理系统》的系统软件是相同的，上述三个软件都使用了相同的“中间件程序”和“基类”，而《应急出单系统》也是在《华泰保险业务管理系统》的系统软件平台上接口并在该系统软件支持下运行的一个不同于原有的两个系统软件的新的应用软件。

　　由于应用软件《应急出单系统》是与《华泰保险业务管理系统》的操作系统软件接口并在该操作平台上运行的，要实现这一目的，其中必然会使用到《华泰保险业务管理系统》的操作系统的部分源代码和目标代码。因华泰公司是该上述源代码和目标代码的合法所有人，其委托被告使用上述技术资料开发设计《应急出单系统》，并实际仍由华泰公司继续使用，应视为华泰公司对软件《华泰保险业务管理系统》的合理使用的行为。被告接受华泰公司委托，由华泰公司向被告提供源代码和目标代码，在华泰公司原有软件《华泰保险业务管理系统》的基础平台上，设计出应用软件《华泰应急出单系统》，并由华泰公司继续使用，其行为并无不妥。同理，即使被控侵权软件中含有《华泰保险业务管理系统》的部分源代码和目标代码，亦属于该软件所有人华泰公司的合理使用范围，而不构成对原告的软件《智软保险业务管理系统V2．0》的侵犯。故本院认为无需对被控侵权软件与原告的软件《智软保险业务管理系统V2．0》进行比对鉴定。

　　况且，如果如原告所诉，则会出现软件用户一旦与软件设计者合作开发了一套系统软件并成为该软件所有人后，仍不可能针对新的情况自行后续开发其他应用软件，而必须要由原始的设计者垄断后续开发的局面，这样对于软件用户而言是不公平的，也不利于促进科技的发展。

　　综上所诉，本院认为原告指控被告侵权证据不足，予以驳回。

　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

　　驳回原告广东智软电脑开发有限公司的诉讼请求。

　　案件受理费10510元，由原告广东智软电脑开发有限公司负担。

　　一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。



　　【评析】



　　《计算机软件保护条例》仅在第十六条规定了软件的合法复制品所有人享有的权利，而未就合法软件的后续开发、使用作出规定，本案恰好就是此类典型的案件。

　　本案的焦点在于：在软件侵权认定中，合法软件的后续开发中对原有软件的复制是否合法的问题。本案在审理过程中，有两种处理意见：（1）应将被控侵权软件与原告的软件《智软保险业务管理系统V2．0》进行比对鉴定，如果两者有重合之处，应认定被控侵权的软件复制了原告的软件。由于被告的行为未经原告的许可，故侵权成立。（2）无需将两者进行比对鉴定，即使原告软件与《华泰保险业务管理系统》使用了相同的中间件，两者实质相同，被控侵权软件《华泰应急出单系统》亦使用了相同的中间件，其中包含有与原告软件相同的部分源代码、目标代码，亦属于华泰公司对其合法拥有所有权及版权的软件《华泰保险业务管理系统》的合理使用范围，而不构成对原告权利的侵犯。

　　笔者同意后一种意见。

　　本案中，认定被告接受华泰公司的委托设计被控侵权软件《华泰应急出单系统》的行为是否侵犯了原告的权利，即应确定被控侵权软件是否复制了原告软件，所复制的源代码来源是否合法。从而确定该复制行为是否构成侵权。本案如果确定是被告的员工在原告处工作时，非法复制了原告软件的源代码并用于编写被控侵权软件当中，则侵权成立。但是，根据华泰公司的陈述，是华泰公司提供给被告软件《华泰保险业务管理系统》的部分源代码用于编写被控侵权软件，据此排除被告的员工在原告处任职时非法复制原告软件源代码的可能性。因此，华泰公司提供给被告的源代码的来源是否合法，该部分源代码与原告软件之间的关系，就是本案定性的关键了。

　　依据华泰公司与香港智软公司签订的软件开发合同，香港智软公司接受华泰公司的委托并为其开发出计算机软件《华泰保险业务管理系统》，该软件的著作权由双方共有，所形成的本系统成果，包括软件系统、相关技术文档和资料归双方共有。据此，华泰公司取得软件《华泰保险业务管理系统》的版权及该软件的源代码等技术资料。

　　但是，仅凭上述合同尚不足以认定华泰公司所取得的源代码等技术资料的合法性，这里还涉及到香港智软公司接受华泰公司的委托所设计的软件《华泰保险业务管理系统》是否为合法软件，以及香港智软公司是否有权与华泰公司约定版权共有的问题。事实上，可能有两种情况：一种情况是，两个软件完全相同，《华泰保险业务管理系统》是香港智软公司独立完成的一个不同于原告软件的一个新的软件。另一种情况是，如原告所言，软件《华泰保险业务管理系统》与《智软保险业务管理系统V2．0》是采用同一中间件技术、内核相同，即前者复制了后者。如是前一种情况，则《华泰保险业务管理系统》当然是合法软件。但如果是后一种情况，由于原告虽同意香港智软公司接受华泰公司的委托编写软件《华泰保险业务管理系统》，但并未将版权授予香港智软公司，则香港智软公司无权与华泰公司约定版权共有，该合同条款无效，华泰公司失去取得《华泰保险业务管理系统》的版权及源代码等技术资料的法律依据。

　　鉴于代表香港智软公司与华泰公司签订合同的王太权是原告的经理及开发原告V2．0软件的主要负责人，同时也是本案原告的诉讼代理人；原告与香港智软公司之间实际是两个紧密联系的关联企业。在无相反证据的情况下，作为原告涉案软件的合作开发者之一的香港智软公司在与华泰公司签订合同时，仍应是该软件的版权人之一，而原告亦曾表示同意香港智软公司接受华泰公司的委托编写软件《华泰保险业务管理系统》。且原告亦无证据证明曾就该合同的内容提出过异议，故可认定原告是知晓并认可该合同内容的。据此，法院认定香港智软公司与华泰公司签订的软件开发合同是在原告许可的情况下签订的，无论该合同项下的软件《华泰保险业务管理系统》是否复制了原告的软件，合同均合法有效，该软件为合法软件。华泰公司是该软件的版权共有人，依据合同的约定合法取得该软件的源代码等技术资料。

　　在解决了上一个问题之后，就涉及到本案的核心问题，作为合法软件的所有人华泰公司，是否必须经原告许可方可对其软件进行后续开发。对此，必须先确定涉案的三个软件之间的关系。由于原、被告双方均为开发编写计算机软件的专业公司，其对于涉案软件的解释可以作为本案定案的参考。在此背景下，根据原告的陈述，可以认定《应急出单系统》是针对华泰公司出现的新业务所编写的、在《华泰保险业务管理系统》的系统软件平台上接口、并在该系统软件支持下运行的一个不同于原有的系统软件的新的应用软件。即《华泰保险业务管理系统》的系统软件是基础，《应急出单系统》是与该基础软件接口的应用软件，而要实现“接口”，则后者必然会使用到前一软件的部分源代码，即被控侵权软件中当然会复制有《华泰保险业务管理系统》的部分源代码，而此种复制行为仍应属于软件合法拥有者的合理使用的范畴。

　　既然华泰公司是《华泰保险业务管理系统》的合法所有人，也是版权共有人，合法持有该软件的源代码等资料，有权对该软件进行使用、修改、再开发。即华泰公司无论是自行开发、还是委托他人开发，均属对其合法拥有的软件的合理使用。故即使被控侵权的软件复制了《华泰保险业务管理系统》的部分源代码、而该部分源代码正如原告所称，与原告的V2．0的部分源代码相同，也未侵犯原告的权利。

　　在案件审理的过程中，有一种意见认为：假设原告所言属实，被控侵权软件复制了原告拥有版权的软件V2．0的部分源代码，依据法律的规定，在未取得原告许可的情况下，任何形式的复制行为均属于对原告权利的侵犯。笔者认为：该种意见完全撇开了一切合理使用的情况，是对法律条文的一种过于狭隘的理解。法律规定的禁止未经版权人许可的复制，其立法原意是对盗版的禁止。如果被控侵权软件所要实现的目的、功能与原告软件完全不同，则两者当然不可能是一对一的复制结果，即其程序代码是不可能与原告软件完全相同的。当然，部分复制亦是复制。就本案客观事实而言，笔者内心确信原告所言《华泰保险业务管理系统》与原告涉案软件实质相同、均使用了相同的中间件，而被控侵权软件中亦复制了上述两软件中的部分源代码。但是，本案被控侵权软件是在原有软件的基础上、针对新出现的问题开发的一个新的应用软件，是一个新的智力创作成果，它并非原有软件的简单复制，更非原有软件的盗版。由于该新软件要实现与原有软件的接口，技术上必然是要使用到原有软件的部分源代码的。而且该软件也是由华泰公司自己使用其合法拥有版权的软件的一种方式，属于合理的范畴。

　　同时，本案还提出一个问题，在目前社会提出加大知识产权保护力度的背景下，应当如何恰当地保护著作权人的合法利益。作为法官，在审理案件时不应仅仅局限在个案的层面以及法条的个别条款的字面含义上，还应当考虑立法的原意以及案件之外的社会效果与社会导向，从而寻求到法律效果与社会效果的统一。由于软件的后续开发是一种新的劳动成果，虽然它必然会使用到原有的软件的部分源代码。但它与原有软件毕竟是不相同的。如果软件用户一旦与软件设计者合作开发了一套系统软件并成为该软件所有人后，仍不可能针对新的情况自行后续开发其他应用软件，而必须要由原始的设计者垄断后续开发的话，是对原有软件设计者的扩大保护，对于软件用户而言也是不公平的，更不利于促进科技的发展。



　　（一审合议庭成员：黄雪梅　刘冬梅　龚麒天　编写人：广州市中级人民法院　刘冬梅　责任编辑：郎贵梅）

国泰世华商业银行股份有限公司诉盈达电子商务软件系统（上海）有限公司买卖合同纠纷案



问题提示：如何认定享有合同解除权的一方在约定解除权条件成就后，又要求相对方继续履行的行为？

【要点提示】

在合同约定的解除条件成就后，解除权人应当就解除合同还是继续履行合同择其一行使。若解除权人又要求相对方继续履行合同的，应视为其以自己的行为放弃解除权，该解除权消灭。

【案例索引】

一审：上海市浦东新区人民法院（2009）浦民二（商）初字第8319号（2010年6月7日）

二审：上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民四（商）终字第1509号（2010年8月17日）

【案情】

原告：国泰世华商业银行股份有限公司（以下简称国泰银行）

被告：盈达电子商务软件系统（上海）有限公司（以下简称盈达公司）

上海市浦东新区人民法院经审理查明：原、被告于2004年4月签订银行软件合同一份，约定：鉴于原告准备将其上海代表处升格为上海分行，经原、被告协商，由被告向原告提供TAIBS银行综合应用系统，并向原告员工提供指导和培训及相关服务；原告应向被告支付的合同总价款为285000美元；被告同意如原告于合同签订一年后（由合同签订当日起计算）仍未能拿到中华人民共和国合法执照，则原告有权终止合同，在此情况下，被告将在接获原告通知后的一个月内无条件退还所有已收款项予原告，而原告允许被告撤除所有 TAIBS相关的装置，至此，合同视为正式终止等。合同签订后，被告为原告安装了 TAIBS系统。原告于2004年7月22日支付被告45600美元，同年12月23日又向被告支付46600美元，合计付款91200美元。2005年5月后，原告未能取得开设分行的营业执照。但2005年5月至2006年2月期间，原告仍通过发电子邮件要求被告履行合同约定义务，被告也按照原告要求履行了合同项下义务。

原告国泰银行诉称：其为筹备上海分行开业，与被告签订《银行软件合同》。但由于政策原因，原告至今未能在上海开业。2008年12月1日、2009年11月6日原告曾向被告通知并重申合同已经终止，督促被告退款及撤除 TAIBS系统。但2009年11月17日，被告致函原告拒绝退还已收货款。原告根据合同约定解除权，向法院起诉，请求判令解除原、被告之间签订的银行软件合同，被告返还原告货款人民币754853.28元。

被告盈达公司辩称：不同意原告诉讼请求。原告在合同约定的行使解除权的情形出现后，没有提出解除合同，反而要求被告继续履行合同义务，表明原告放弃了合同约定的解除权，变更了合同。合同主文写明签订时间为2004年4月，至2005年5月一年期限届满，原告已取得合同解除权，而原告在2009年11月6日才向被告提出解除合同，已经超过合理期限。

【审判】

一审法院认为：本案双方争议焦点在于原告是否有权行使合同约定的解除权。根据原、被告在合同中的约定，如原告于合同签订一年后仍未能拿到合法执照，则有权终止合同。然而，被告提供的电子邮件证明，原告在上述解除合同的条件成就后，仍然要求被告继续履行合同，被告也按照原告的要求履行了合同义务。原告的行为表明其已放弃了合同约定的解除权。约定解除条件成就后，解除权人应当就解除合同还是继续履行合同择其一行使，解除权人既然选择了继续履行合同，就意味着其放弃解除合同。若解除权人接受了相对方的履行，还允许其享有解除权，无疑将损害相对人的利益，违反《合同法》规定的公平原则。退一步说，即便原告没有放弃解除权，也应当在合理期限内行使。合同解除权作为形成权，必须受到除斥期间的限制，否则，当事人之间的权利义务关系将长期处于不确定状态，不利于对相对人交易安全的保护。本案被告虽然未催告原告行使解除权，但原告在合同约定的一年后仍未拿到合法执照，已经知道解除权已经产生，其应当在合理期限内权衡利弊，决定解除合同与否。原告未能提供有效证据证明其在2008年12月1日或之前已通知被告解除，且即便原告确于2008年12月1日通知被告解除合同，也已明显超过合理期限，其解除权已经消灭。综上，原告已丧失合同约定的解除权，其要求解除合同的理由不成立。原告基于合同解除要求被告返还货款的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条之规定，判决：驳回原告国泰世华商业银行股份有限公司全部诉讼请求。

判决后，原告不服提起上诉，认为：1.国泰银行在合同解除条件成就后并未选择继续履行合同，因而未丧失合同解除权。国泰银行于2008年12月1日向盈达公司发出解除合同的函，双方之间的合同已于2008年12月1日解除。2.在合同约定的条件成就后国泰银行就享有合同解除权，系争合同对合同解除权的截止期限未作出约定。原审法院认定国泰银行行使解除权超出合理期限缺乏法律依据。

二审法院经审理认定原审法院确认的事实属实，并认为：在合同约定的解除条件成就后，有解除权的一方当事人可以向对方发出解除合同的通知，也可以要求对方继续履行合同，但是解除权人只能择其一而行之，否则将使双方当事人的合同法律关系处于一种不稳定状态。如果在合同解除权条件成就后，解除权人仍然要求对方继续履行合同，则意味着其用默示的方式放弃解除权。故本案中国泰银行已经丧失合同解除权，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

《合同法》规定一方当事人享有约定解除权时，可以解除合同。但对于享有解除权的一方在解除权成就后又要求对方继续履行合同的，解除权是否消灭未作明确规定，《合同法》对于解除权消灭事由的规定存在漏洞。对此，可类推适用《合同法》关于撤销权消灭事由的规定，并参考民法中的权利失效理论、英美法系中的“禁反言”原则对该法律漏洞予以补充。

一、《合同法》对解除权消灭的规定存在漏洞

关于解除权消灭的情形，《合同法》仅于第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”本案中，双方对解除权的行使期限并无约定，被告也未催告原告行使解除权，因此，仅从《合同法》明确的规定看，被告关于解除权消灭的抗辩缺乏法律依据，原告解除权并未消灭，原告可据此解除合同。但是法律未作规定并不意味着法律不欲作这样的规定，民法解释学将法律体系上违反立法意图的不圆满状态称作法律漏洞。

法律漏洞包括了以下三种涵义：（1）指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；（2）因此缺陷的存在影响现行法的应有功能；（3）此缺陷之存在违反立法意图。法律体系应当是一个具有内在一致目的的法律规定的整合体。法律体系必须是无矛盾的，一有矛盾，即构成法律秩序的体系违反。法律违反的表现形态有两种：一是规范矛盾，二是价值判断矛盾。所谓价值判断矛盾，指对于有类似性的两个法律事实，赋予不同的法律效果，或对于不同的法律事实，赋予相同的法律效果。

在法律性质上，解除权属于形成权的一种。从民法解释学的上述原理出发，可以寻找《合同法》对其他形成权的相关规定。《合同法》第55条规定了同样作为形成权的撤销权消灭的两种情形，其中第（2）项规定具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。而对解除权，《合同法》第六章则未明确规定当事人可以以自己的行为放弃解除权。因此，《合同法》对同为形成权的两种权利的规定存在不同，这种不一致在法律解释学上称为类推适用式价值判断矛盾，构成法律上的漏洞。法律既然存在漏洞，在适用时就必须对漏洞进行补充。

二、合同撤销权的类推适用

法律漏洞补充的方法存在三种：（1）依习惯补充；（2）依法理补充；（3）依判例补充。在法解释学上最重要的是依法理补充。类推适用作为法理补充的重要方法，在本案中可直接适用。所谓类推适用，指对于法无明文规定的系争案件，比附援引与其具类似性的案型规定。如上所述，对于同为形成权的撤销权，《合同法》规定具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。对解除权可参照同为形成权的撤销权的规定，在一方享有解除权后，并未向对方发出解约通知，而是继续要求对方履行合同的，应视为享有解除权的一方已经以自己的行为放弃了解除权，该解除权也随即消灭，此后不能再以该解除权向对方提出解除合同。本案一、二审均认为在解除权条件成就后，解除权人仍然要求对方继续履行合同，是以默示的方式放弃解除权，虽未明确说明是参照了《合同法》对于撤销权的规定，但在运用的效果上是完全相同的。

三、权利失效理论

被告的另一项抗辩认为，原告在合理期限内未行使解除权，导致解除权消灭。尽管《合同法》并未对解除权规定除斥期间，但运用民法的权利失效理论仍可对解除权的行使期限作出限制。所谓权利失效理论，依台湾地区学者王泽鉴先生的观点，是指权利者在相当期限内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张。权利失效理论建立在民法的诚实信用原则之上，属于禁止权利滥用的一种特殊形态，对于整个法律领域，无论公法、私法及诉讼法，对于一切权利，无论一切请求权、形成权、抗辩权，均可适用。而在权利失效的效果上，学说上认为，权利失效是禁止权利不当行使的一种特别形态，权利自体并未消灭，仅发生抗辩。

本案中原告在解除权产生后的相当期间内未行使该权利，且要求对方继续履行合同，已使对方对原告不再行使解除权产生信赖，原告再依此要求解除合同，明显违背了诚实信用原则，被告提出的原告行使解除权已经过合理期间的抗辩成立，原告行使该解除权应当受到限制。

四、英美法的“禁反言”原则

英美法中的禁反言原则，是由英国近代法律泰斗邓宁大法官在高树（High Trees Case）一案中所确立，该原则的基本含义是：为实现法律公平正义的原则，即在原存有当事人间之权利义务约定中，双方当事人之一方对另一方有所明示免除或更改契约履行条款时，如该对方因信赖已着手实行，或许可允诺人反悔其允诺，则该相对人必受到损害或损失，在此情形下，法院不准许其反悔。此后，英美法中的禁反言原则更扩展到禁反行为。《美国（第二次）合同法重述》第90条也采纳了该原则，规定：“如果允诺者应该合理地预期其允诺会诱使被允诺者采取某种确定的、实质性的行为或克制，而且该允诺也确实诱使该行为或克制发生，则该允诺应该是有约束力的，因为只有强制执行该允诺才能避免不正义。”本案中原告在解除权成就后，要求对方继续履行，且对方也根据原告的要求履行了合同，如果再允许原告依据原合同解除权解除该合同，会损害到被告方对原告的信赖，有违合同的公平正义原则。

我国《合同法》之所以规定具有撤销权的当事人知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭，原因也在于保障另一方的信赖利益和合同状态的稳定。无论是撤销权或者解除权，一旦一方当事人享有该形成权便具有了可以以自己意志单方面撤销或终止合同的权利，合同随即处于一种不稳定的状态，另一方会时刻担心合同终止而使自己的履行行为成为不必要。因此，《合同法》第95条还规定了对方当事人有进行催告的权利，在经对方催告后在合理期限内不行使解除权的，解除权消灭。而在一方解除权成立后，其要求对方继续履行合同的行为，会使相对方产生信赖，即享有解除权的一方已不会再行使其解除权，法律应当保护对方当事人的这种信赖。故确立撤销权、解除权可以权利人的行为默示放弃与英美法中的“禁反言”原则在法理上是相通的。

本案在法律对合同解除权的消灭事由存在漏洞的情况下，根据诚实信用原则填补了法律空白，实际确立了“享有解除权的一方以自己的行为放弃解除权的，解除权消灭”这一规则，并且与民法中的权利失效理论相契合，不仅具有民法解释方法论的意义，对完善我国的合同解除制度也具有重要意义。

（一审合议庭成员：任国民邢怡张龙宝

二审合议庭成员：黄英王敬任明艳

编写人：上海市浦东新区人民法院杨巍

责任编辑：韩建英

审稿人：曹守晔）

建业研究院诉理正研究所等以其离职人员组成并开发与其软件功能相同的软件侵犯软件商业秘密不正当竞争案



　　【案情】



　　原告：北京建业工程设计软件研究院（以下简称建业研院）

　　被告：北京理正软件设计研究所（以下简称理正所）

　　被告：原音、高晓军、胡捍军、陈卫，均为理正所副所长。

　　原告建业研究院向北京市第一中级人民法院起诉称：我院投资研制开发了《高层及多层钢筋砼建筑结构计算机辅助设计TBSACAD系统》和《地基基础结构计算机辅助设计TBFECAD系统》软件，现分别有客户1200和130余家。理正所是于1995年5月注册登记的股份制民营企业，其股东即被告四自然人均是曾在我院工作的管理人员和技术人员。我院制订的《企业章程》、《聘用协议书》和《员工守则》中均规定了职工在院期间和离院后二年内，有保守原单位经营秘密和技术秘密的义务，不得参与和原单位有竞争的工作，否则应承担由此给原单位造成的经济损失。四自然人被告违反上述保密规定，另组建理正所，私下招用我院聘用的博士生，开发与我院TBFECAD软件功能完全相同的地基基础FCAD软件，利用我院原办公地址、业务联系电话及销售渠道与我院的客户进行联系，以低于我院的价格进行销售，被告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》、《北京市反不正当竞争条例》的有关规定，侵犯了我院的商业秘密，使我院蒙受巨大的经济和名誉损失。请求法院责令被告赔礼道歉，消除影响；赔偿我院名誉和经济损失150万元并承担全部诉讼费用。

　　被告原音、高晓军、胡捍军和陈卫答辩称：本案应属于劳动合同争议案件，原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而不应直接向法院起诉。我们四人没有直接从事经营活动，不具有绎营者的身份，不是不正当竞争的主体，故不应成为本案的被告。另外，原告提供的胡捍军、陈卫的聘用协议书，高晓军离职的报告，《专职和兼职软件技术人员管理规定》等，是原告单方修改过的文本，属虚假证据，不能成为审理本案的依据。被告理正所答辩称：原音等四人均以正当方式离开原告处到我单位工作，没有违反合同约定，其行为系属合法。我所租用原告办公用房与侵犯商业秘密无关。原告指控我所使用其业务电话一节与事实不符。我所软件销售价格虽然低于原告软件销售价格，但不是低于成本的销售价格，不构成不正当竞争。我所推广和销售产品的渠道，是来自《中国工程勘察设计单位名录》，此名录属于公共信息，非原告独有。我所开发的《土木工程地基基础计算机辅助设计系统》与原告《地基基础结构计算机辅助设计TBFECAD系统》功能相同，不能说明就侵犯了原告的商业秘密。请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　北京市第一中级人民法院经审理查明：原告主张权利的两个软件系原告开发完成，分别于1992年12月29日、1996年4月16日进行了软件著作权登记。

　　建业研究院于1993年11月8日制定的《企业章程》第12条规定：“研究院的所有管理人员、技术人员在研究院工作期间或离开研究院两年以内，若公开地或秘密地从事、开展与研究院有竞争的业务，应承担违约和侵权责任。”

　　建业研究院于1994年7月2日制定的《专职和兼职软件技术人员管理规定》第7条载明：“专职和兼职软件技术人员，应遵守我院《企业章程》，在职期间或离开我院两年内，有严守企业经营和技术等机密的义务，并不得以任何形式参与和本院业务有竞争的工作。”

　　被告原音于1992年6月至1995年6月在建业研究院任办公室主任兼院长助理，后经建业研究院同意而离职，于1996年6月到理正所任副所长。

　　被告高晓军于1993年6月至1995年5月在建业研究院开发部工作，职务为高级工程师及项目负责人，其工作为地基软件设计及开发。高晓军的聘用协议书第六项载明：“不得向其它企业泄露有关甲方（建业研究院）在经营活动中的技术内容。乙方（高晓军）在调离甲方单位的两年之内不得从事与甲方技术推广市场有关的一切不正当的竞争活动。”1995年7月，高晓军与原告达成协议提前调离，到理正所任副所长。原告提交的高晓军调离报告文本中载有“高晓军保证离职后不泄露本院技术秘密和经营信息”字样，而在高晓军提交的调离报告文本中没有上述字样。高晓军基于双方所举证据在关键条款上差异甚大，请求法庭做笔迹鉴定。由于原告不能提供原件，使笔迹鉴定工作无法进行。

　　被告胡捍军于1993年5月至1995年5月在建业研究院技术开发部任高级程序员，其工作为计算机软件编程、开发和设计，聘用期满后离开建业研究院。1995年7月，胡捍军到理正所任副所长。在原告提供的聘用协议书文本第六项中规定了乙方（胡捍军）在调离甲方（建业研究院）单位两年内不得从事与甲方技术推广市场有关的一切不正当的竞争活动。而在胡捍军提供的聘用协议书文本中未载有此条款。庭审中，原告对胡捍军提供的协议书文本予以认可。

　　被告陈卫于1992年6月至1994年6月在建业研究院任培训部主任，其工作为用户培训、技术咨询、辅助工程设计，在聘用期满后离开建业研究院。1995年7月，陈卫到理正所任副所长。在-原告提供的聘用协议书文本第六项中规定了乙方（陈卫）在调离甲方（建业研究院）单位两年内不得从事与甲方技术推广市场有关的一切不正当的竞争活动。而在陈卫提供的聘用协议书文本中未载有此条款，且与原告所提供的聘用协议书在名称、格式、合同期限、签约时间等内容上均有较大差异。庭审中，原告：对陈卫提供的协议书文本予以认可。

　　理正所是于1995年2月成立的股份制企业，其股东由原音之妹原扬和高晓军、胡捍军、陈卫组成。该所主营计算机软硬件开发、咨询、建筑工程技术咨询。该所成立后，开始研究开发《土木工程地基基础计算机辅助设计系统》FCAD软件，并于1997年5月8日进行了软件著作权登记。

　　1997年1月20日，东城区公证处应原告要求对原告方购买FCAD软件的过程进行了公证，并出具了（97）京东证内字第85号公证书。该公证书载明：“对申请人委托北京腾远建筑事务所魏晓梅预购理正土木工程计算机辅助设计系列软件基础CAD（FCAD）演示版1／4—4／4号盘的过程进行了现场监督。”在原告提交的理正系列软件试用合同书中，载明试用内容为“理正基础CAD”。该软件价格为200元。原告提交法庭的FCAD演示软件（1／4—4／4号盘）未加封存，且在原告处自行保管，原告亦未能提供可运行的相关软件。

　　另外，原告未能提交其称为商业秘密的客户名单。在开庭审理后，原告方提交了《地基基础工程计算机辅助设计FECAD系统设计》等部分技术资料，作为自己的商业秘密。



　　【审判】



　　北京市第一中级人民法院认为：本案是因人员流动引起的商业秘密纠纷，四自然人被告理应同理正所成为本案的共同被告，参与本案的诉讼，并有义务就相关事实向本院举证证明。

　　原告起诉主张其享有商业秘密的权利，应当向法庭提供证据证明其商业秘密的范围、状态以及是否采取了保密措施等，应向法庭证明其主张的权利具备法律规定的构成要件。尤其是在原告对TBFECAD和被告对FCAD于法定的期限内均享有著作权的情况下，原告举证证明其商业秘密的具体内容和范围，就更为至关重要。根据本案庭审质证和到目前为止原告所提交的证据，本院不能确定何为原告所述的商业秘密。

　　关于原告提供的东城区公证处公证购买的FCAD软件演示版，由于未加封存且在原告处自行保管，对其试用合同书亦未一并公证，致使在案件审理中，呈现为公证的FCAD软件与理正所系列软件试用合同书所述载体内容、价格不符，同时被告也否认销售过该软件，故使FCAD演示软件无法证明原告所述事实的存在。因原告未能提供被告可运行的软件，本院尚不能进行审理本案所必须的技术勘验，由此原告指控被告所开发的FCAD软件产品，侵犯其商业秘密一节，缺乏必要的证据支持。

　　关于原告指控被告使用其客户名单侵犯商业秘密一节，原告不能向法庭提供其详细的客户名单。在原告不能尽其举证义务的情况下，本院无法审查被告使用的客户名单是否属于原告所称的商业秘密，且原告也无证据证明客户名单为其独有，而非公共信息。据此，原告这一主张本院亦不能支持。

　　关于原告提供的胡捍军、陈卫的聘用协议书、高晓军离职的报告与被告个人保存文本不符的事实，由于原告不能提供可进行鉴定的原件，也不能对其作出合理的解释，同时原告对被告所提文本当庭已予认可。本院对原告所提交的这部分证据不予采信。

　　关于高晓军的聘用协议书，虽然有“不得泄露有关技术内容”、“在调离单位的两年内不得从事与技术推广市场有关的一切不正当的竞争活动”的约定，由于原告未能明确其具体的保密内容和范围，故原告据此主张商业秘密，本院不予支持。

　　综上所述，原告以侵犯商业秘密为由指控被告侵权，缺乏相应的证据证明，其诉讼请求本院不能支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定，该院于1997年12月18日判决如下：

　　驳回原告的诉讼请求。



　　【评析】



　　在本案中，原告因意识到著作权法和计算机软件保护条例对计算机软件保护受其调整范围的限制，无法实现对其软件权利的保护，故选择了商业秘密的保护方式，以求最大限度地保护自己的软件产品，这无疑是权利人自我保护意识加强的体现。法庭虽然以原告举证不能，驳回其诉讼请求，但是，如何利用商业秘密的方式实现对计算机软件的法律保护，本案反映出了诸多值得深思的问题。

　　一、存在的问题

　　在本案中存在的主要问题表现为：（一）对计算机软件商业秘密的界定原则不清；（二）对计算机软件商业秘密的保护措施不够落实；（三）对计算机软件商业秘密举证、质证不够到位。

　　（一）对计算机软件商业秘密的界定原则不清。在诉讼中，我们发现原告并不知道何为其商业秘密。我国反不正当竞争法第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一法律规定是界定商业秘密的基本原则和标准。从这一规定中不难看出商业秘密具有以下四个特征：一是不为公众所知悉的客观性；二是能为权利人带来经济利益的价值性；三是用于解决生产、经营中的现实问题的实用性；四是权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施。商业秘密的客观性、价值性、实用性、主观性构成了商业秘密的构成要件。那么计算机软件商业秘密在开发、生产销售的各环节中是如何体现出来的，笔者认为可以从以下四个方面体现出来。

　　1．根据软件开发特点和商业秘密的法律构成要件，一般应从技术秘密和经营秘密两个方面来界定。第一，计算机软件的技术秘密可以按照以下不同的标准划分：（1）可以按照计算机软件技术的载体划分（其中包括纸介质、磁介质、光介质和人的大脑）。（2）可以按照计算机软件开发、生产及销售的不同环节划分。因为在生产的过程中，不同的阶段，有不同的秘密，且秘密有其发展的阶段性和时间性。（3）可以按照秘密级别划分；（4）也可以按照人员所掌握商业秘密的程度划分；（5）还可以按照企业制度的管理方式划分。但无论以那一种划分标准或方式，其信息都是不为公众所知悉，即只限于有限人员了解和掌握。无论哪一种划分均应考虑以下几个要素：计算机源程序、不同阶段的开发文档、开发人员。计算机源程序和文档应包括：用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能、规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。计算机程序是指源程序和目标代码。开发人员应包括：总体设计人员、程序的调试人员、测试人员。第二，计算机商业秘密的经济信息应包括：在软件的销售环节中客户名单、产销的策略、销售的渠道、投标的内容和标底，还有与开发生产、经营活动有关的商业信息。

　　2．计算机软件能为权利人带来经济利益。按照《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。商业秘密的价值性指其现在使用给权利人带来的现实的经济利益以及通过将来的使用而体现出来的预期经济利益或潜在的竞争优势。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。这种经济利益既可以表现为财富的直接增加，也可以表现为所需投入的减少。如在计算机软件开发、生产及销售的过程中，降低能耗、减少风险、避免实验失败或计划重复等。同时还可以表现为竞争对手若获取此信息，必须支付相应的代价。

　　3．实用性。实用性是指该信息具有确定的可应用性。实用性要求商业秘密合乎使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决软件开发、生产和经营中的实际问题。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，它可以体现为程序、方法、技术、设计等。

　　4．保密措施。作为受法律保护的商业秘密，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该秘密。如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，他人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。

　　（二）保护措施不够到位。计算机软件存在商业秘密是客观的，保密措施可以是行政措施、技术措施或法律措施，其具体形式多种多样，因秘密内容而异。但是，在实践中，能够自觉运用保护商业秘密的法律手段来维护自己的权益，却显得非常不够。企业管理领导层的保密意识不强，对本单位的商业秘密根本没有采取措施，有的虽然采取了保密措施，但是保密制度不够健全，保密措施不够到位。本案原告因对其商业秘密未加保密措施，其所称的商业秘密不符合法定构成要件，因而丧失了法律救济的机会，给自己留下了难以挽回的损失的。倘若原告在软件开发伊始，对计算机软件的商业秘密就有比较明确的认识和界定，并主动采取相应的保密措施，这样，在发生纠纷时，原告既可在软件的表现形式、设计方法、技术方案、技术资料、源程序等不同的方面要求法律保护。由此可见，利用商业秘密实现对计算机软件的保护，与著作权法和计算机软件保护条例的保护相比较更为充分和完备，更有利于原告权利的实现。

　　（三）诉讼证据不到位。由于软件本身具有的脆弱性、易复制性、载体亦发生变化等特点，给证据保全工作带来了一定的难度。由于原告缺乏取证的经验，在诉讼中陷于了举证不利的被动局面。笔者认为，对此类案件的取证工作，最好借助有经验且熟悉计算机软件的公证人员帮助，以提高证据的效力。除此之外，在诉讼中还应注意提交以下的证据材料：（1）软件的终极产品。包括源程序和目标代码程序。其载体可为纸介质或磁介质，且保持其产品之间的相关性和一致性。（2）软件开发的原始文档。如安装程序、文件目录、过程名、变量名、数据流程图、程序框图、系统调用的说明、测试报告等。（3）保密措施。如签订保密协议、竞业禁止协议、内部管理制度等。（4）请求赔偿的证据。

　　由于原告缺乏对软件证据的取证经验，虽然通过公证处公证购买的软件，但未在公证处留存，而是自行取出，自行拆封，由于软件易变性的特点，使得该证据缺乏了客观性，法庭不能认定该证据的效力，因此被法庭驳回诉讼请求。

　　二、对策

　　为了更好地保护计算机软件这一高科技产品，提高企业市场的竞争能力，减少诉讼成本，解决上述存在的诸多问题，笔者认为，可以采取以下具体措施：

　　（一）在企业管理领导层建立起保密的法律意识。作好保守秘密的思想教育工作，使员工及早树立起保密的意识。在软件的工程开发的初级阶段，企业的管理者就应向其内部工作人员告知商业秘密的范围及保密措施。

　　（二）加强文档的管理。如对文件进行编号、划分等级，配置必要的保密、防盗设备，确保秘密文件的安全等。又如，建立项目开发档案，妥善保管立项论证报告、阶段性开发文档，包括立项、论证、编写、调试、测试、各阶段的软件版本及终极软件版本等技术文档资料。再如，开发前期参数定义、模块定义、变量的定义、各模块之间的相互关系的文档，源程序和目标代码，图表、框图，包括纸介质的文档和磁介质如软盘、硬盘、磁带和光介质的文档。

　　（三）企业应限定知情人员的范围，将项目分解成若干项目，严格分工，员工只接触其必须完成任务的相关项目，总体方案由主要决策人员控制和把握。企业应与掌握、接触商业秘密的关键人员如工程技术人员和管理人员签订保密协议和竞业禁止协议，明确其保密义务和泄密责任；对调离或退休的知悉该秘密的人员，提醒他们履行保密义务及泄密的法律责任。在此特别需要强调指出，为了保护商业秘密，企业与员工之间一般签订两种协议：保密协议和竞业禁止协议。这两种协议是有很大区别的。第一，保密的方式不同。保密协议也称为不披露协议，指企业与员工之间签订的协议，它要求员工保守商业秘密，不得披露。而竞业禁止协议是禁止从事竞争性的行业，它是指负有特定义务的工作人员在任职期间或离职后，在一定期间内不得从事与其任职企业有竞争的行业。第二，保密的时间范围不同。保密协议并无时间限制，除非该商业秘密被他人突破，进入公知领域。而竞业禁止协议期限受法律的限制，一般为3至5年。第三，违约的后果不同。员工违反保密协议时，对企业商业秘密的侵害是实际存在的；而竞业禁止协议是对推定损害事先防范的制度，当员工违反竞业禁止协议时，对企业商业秘密的侵害是推定的。笔者认为，竞业禁止协议是保护商业秘密的一种行之有效的方法，它能对权利人的商业秘密保护起到更充分的保护作用。

　　（四）其他说明性的材料。（1）计算机软件的商业秘密是如何体现出来的，即其商业秘密的表现形式；（2）对软件商业秘密采取的保密措施；（3）掌握该软件商业秘密的人员范围；（4）所涉及的人员对该软件商业秘密掌握的程度；（5）软件开发人员的分工情况；（6）侵权的方式和手段。

　　（五）严格掌握向供应商、批发商、销售商、转包商及顾问、律师等披露信息的时间、方式、范围。必要时可签订保密协议。



　　（编写人：北京市第一中级人民法院　刘　勇

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