创造性的评价是专利代理、审查、审判工作中专利代理人、审查员以及法官日常的工作内容之一。虽然业界对创造性的认识不断深入，但是多少年来中国的专利代理人、审查员以及审理专利案件的法官对于如何评价一个权利要求的创造性还是存在基本的共识的，“三步法”被认为是普遍适用于创造性评价的基本方法。
根据审查指南的规定，三步法主要包括以下三个步骤：(1)确定最接近的现有技术；(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。其中在第（3）个步骤中，“要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的技术问题)的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质性特点。”
也就是说，三步法中的技术启示是指现有技术中是否给出将区别特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（获得要求保护的发明）的启示。
但是，在最近的专利审查和审判在工作中，出现了一种新的观点。在某个技术特征没有被任何对比文件公开的情况下，这种新观点认为“本领域技术人员在第一篇对比文件的基础上，在另一篇对比文件的启示下，容易想到将另一篇对比文件的技术手段应用到第一篇对比文件中，得到没有被任何对比文件公开的那个区别技术特征（而不是获得要求保护的发明）”，进而得出该权利要求是显而易见的结论。例如在专利复审委员会做出的第18965号无效宣告请求审查决定的第8/11页中就有这样的观点。
上述观点并非偶然地存在于审查员中，部分人民法院的法官也持有这种观点，例如参见北京市第一中级人民法院作出的（2013）一中知行初字1701号行政判决书的第25页。由于这种新观点不是偶然，无论正确与否，上述新观点是在创造性评价或者说在三步法方面的一个新动向，因此有必要对其进行讨论。如果属于正确的观点，应该普遍推广，让中国的专利界也引领世界的潮流，如果属于类似曾经红遍一时的多于指定的情况，则需要尽快刹车，回到正确的道路上来，以免产生更多误解和危害。
在审查指南规定的三步法中，最接近的现有技术没有公开的区别技术特征被其他对比文件公开，如果存在技术启示将其他对比文件公开的区别技术特征应用到最接近的现有技术中，则该发明是显而易见的。这里需要一次“启示”，而且这个启示是需要是现有技术整体上存在的启示。
但是按照前述的新观点，启示存在于某一对比文件，而且由于启示的存在本领域技术人员能够得到某个区别技术特征而不是权利要求的方案。也就是说，按照这种新观点，是某个区别技术特征显而易见而不是审查指南所说的一个技术方案显而易见。另外，由于第一个启示的存在而将不同的对比文件结合之后所得到的仅仅是一个区别技术特征，所以还另外需要一个技术启示使得本领域技术人员能够得到整个技术方案。所以按照这种新观点，否定一个技术方案的创造性需要存在至少两次启示。
这种新观点似乎并不可取，如果成为潮流将造成很大的混乱，其后果将超过多于指定的影响。
首先，这种观点与现行的审查指南的规定是不相符的，属于对创造性评价或者说是对三步法的某种“创新”。技术上的创新是人们所需要的，但是在原有法律还有效的情况下对法律进行创新，如果没有类似特区式的授权其实质上就是违法。如果这种创新大行其道，法律的严肃性将无从谈起。
第二，这种新观点在逻辑上存在缺陷，其需要完全摒弃现有的三步法，特别是三步法的第三步。由于现有的审查指南种三步法要求存在技术启示将其他对比文件公开的区别技术特征应用到最接近的现有技术中，而新观点中区别技术特征是通过结合现有技术得到的，也就是说区别技术特征整体上在任何现有技术中都是不存在的，因此逻辑上不可能存在第二个启示，即不可能存在将一个不存在的技术特征应用到某个现有技术中以获得权利要求的方案的启示。如果有，那一定是无中生有。所以这种新的观点与现有的三步法存在冲突。
第三，按照这种新观点，实践中所有的技术方案都可能是没有创造性的。如果某个区别技术特征没有被现有技术公开，如果允许通过结合现有技术得到该区别技术特征，那样就不存在不能得到的区别特征，进而所有的技术方案都可能是显而易见的。这样的结果可能是灾难性的。综上所述，这种新观点不是对创造性评价的有益探索，是对现有法律框架的又一次“突破”，这说是对创造性或者三步法的曲解。需要尽快纠正，以免产生更多反面案例。 |
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