专利诉讼打大仗、恶仗、乱仗

专利是排他性的专有使用权，其实质就是垄断。因此，专利诉讼成为大企业短兵相接的地方，自然也就不奇怪了
朱伟一
　　专利诉讼是一个打大仗、打恶仗、打乱仗的地方。中国法院有专门的知识产权法庭，即审理知识产权的相关诉讼，也审理反垄断法的相关案件。垄断市场以及有可能垄断市场的企业都是业内的庞然大物，为了实现垄断或争夺市场份额，这些庞然大物经常诉诸知识产权诉讼，经常是打大仗、打恶仗、打乱仗。
　　专利、并购和垄断，三者经常结伴而行。谷歌大肆兼并收购，就是为了扩大自己的专利库，为设立自己的霸主地位扫清障碍。专利是排他性的专有使用权，其实质就是垄断。因此，专利诉讼成为大企业短兵相接的地方，自然也就不奇怪了。
　　从赔偿金额来看，专利诉讼就是一个打大仗的地方。1995年至2001年，美国专利侵权赔偿平均每笔是500万美元，而2001年至2009年期间，专利侵权赔偿平均每笔是800万美元。如果是陪审团审判，则赔偿更多。1995年至2008年，由陪审团审判的专利案件，原告胜诉所获得的金额在220万美元至1060万美元之间。在“康托考夫诉阿博特”案中，原告得到了16.7亿美元。
　　除赔偿金额之外，诉讼双方还要支付巨额律师费。在美国进行专利诉讼，律师费低的在每月2万到4万美元，高的在每月10万到20万美元，医药和电讯方面的律师费尤其昂贵当然，这两个领域的公司多是巨艨，有的是钱，付律师费不在话下。
　　专利和著作权是美国人民生活中的一件大事，有关法律原则1787年就被写入了美国宪法。
　　从总体上说，德国是一个遵纪守法的民族，各类诉讼比美国要少得多，但专利诉讼方面也有大仗，所需律师费虽比美国要低，接近中国的水准。德国一审诉讼费相当于10万元至50万元人民币，二审律师费是20万元至200万元人民币，专家费在10万元至30万元人民币之间。今天各方已经公认，德国是欧洲的第一大国，各方面开风气之先，专利也不例外，专利诉讼的主战场在德国。
　　专利诉讼也是一个打恶仗的地方。近几年来，美国出现了专利“钓鱼者”，很像《水浒》中胡搅蛮缠的“泼皮”。“钓鱼者”是拥有专利的一些大学和科研机构或其雇员，但他们并不使用或转让其专利，所以这批专利所有人又被称作“非使用者”。非使用者游戏法律制度，专门骚扰那些大企业，借诉讼从中获得巨额赔偿。1995年至2001年，美国使用专利者的侵权赔偿平均金额是600万美元，2001年至2009期间下降到400万美元，但涉及非使用专利者的侵权赔偿却由450万美元上升到1200万美元。
　　电讯业的专利多如牛毛，钓鱼者也多如牛毛。为了遏制钓鱼者的骚扰，促进电讯业的突飞猛进，美国正在考虑缩短计算机专利的保护期限，延长医药行业专利的保护期限。谷歌是信息技术行业的暴发户，自己没有多少产权，却要后来居上，争当信息技术行业的霸主。老牌技术公司就很不满意，奋起反击，利用自己长期投资所积攒的专利，不断寻衅和骚扰那些新来者，不断寻机诉讼。
　　专利之战中不仅当事方和律师很恶，有的时候法官也很恶。德国法官对待中国参展厂家凶神恶煞，经常发布禁令，收缴中国厂家参展的样品，有如中国城管对待摆摊的农民工，鸡飞狗跳。可怜啊，我们威武的城管把农民兄弟追得抱头鼠窜，而我们的城里人到了国外又被洋人追得抱头鼠窜。
　　不过，据说德国出现了一些变化，德国法院开始谨慎对待参加会展的中国公司，不再轻易发出没收中方参展产品的禁令。有的德国律师甚至表示，知识产权是中、德、美三家天下，是中、德、美的“三国演义”。长期以来，中国的单位和个人主要还是在美国申请专利。但德国也在期待，正在守株待兔，等待中国公司到德国申请专利并开展专利诉讼。与其临渊驱鱼，不如请君入瓮。
　　德国的专利侵权诉讼由3位法官组成合议庭审理。大多数法官并没有科技背景，但自信得很，90%的诉讼不用专家证人，杀伐全由法官定夺。美国法官也很自信，但由诉讼双方自行指派证人。美国法官让当事双方往死里打，让他们打到精疲力竭为止，打到多数当事方愿意庭外和解为止。美国知识产权诉讼每年在2500起到3000起之间，其中仅有3%的诉讼是经过诉讼结案的。
　　美国陪审团审判一般需要用3年，法院的判决平均历时28.4个月，和解也需要14个月。陪审团制度更使得胜负难定，让当事人心惊肉跳。果真需要陪审团审判，诉讼时间有可能旷日持久，最长可达10年。
　　专利诉讼是法院管辖权方面的乱仗。美国的法院管辖权从来就是打乱仗：各州法院之间、联邦法院之间、联邦法院与州法院之间，管辖权多有重叠之处。为了挑选有利于自己的法院，原、被告通过自己的律师大打出手，胡搅蛮缠。专利法是美国联邦法，由美国联邦法院审理，但为了选择有利于自己的联邦法院，当事双方之间仍然少不了一场乱仗。此外，国际贸易委员会对所有向美国出口产品的公司都有管辖。国际贸易委员会是准司法机构，其程序颇似法院的诉讼程序。
　　德国有12家地区专门法院有权审理专利的侵权诉讼，但主要是Duesseldorf和Mannheim两地法院的双雄会，大多数专利侵权诉讼由其中的一家法院审理。德国法官在受理诉讼方面当仁不让，来者不拒。其理由是：专利侵权大多借助互联网，侵权行为无处不在，法院的相关管辖范围自然可以涵盖全德国。在美国起诉的原告则倾向于到德克萨斯州的联邦地区法院起诉；该法院的法官和当地的陪审团对原告特别友好。很多律师以知识产权诉讼为生，有些法院、法官也将知识产权作为一个行业来做。
　　德国的专利侵权诉讼还有一乱，就是侵权诉讼与专利的有效性分两处审理。如果被告对原告专利的有效性提出挑战，必须另请专门的行政机构或专门法院裁定。结果是当事人东奔西跑，狼狈不堪。
　　中国的专利诉讼也有法院管辖权之争。当事方争取到有利于自己的当地法院起诉，但若要找称职的知识产权法庭，还是要到北京、上海、广州和深圳的法院去诉讼，四地的法官见多识广，态度比较开明。
　　遇到专利诉讼，被告至少有四条应对之策。质疑管辖权；质疑对方专利的有效性；寻找理由反诉以及自行关闭厂家；换一个地方继续生产。四条妙计之中，首先是质疑管辖权。但美国律师最怕中国厂家不应诉：对方拒绝应诉，诉讼就没有办法往下走，律师自然也就无法收费。美国律师取证主要是在法院受理起诉后的“发现”阶段进行。发现程序耗费大量的时间，美国律师按小时收费，这是他们收钱的大好时机。中国律师有所不同。中国是立案难，立案之后许多原告律师就可以收费了。遇到跨国诉讼，专利诉讼就更是一场大仗、恶仗和乱仗。
　　(作者系中国政法大学教授)  
       (原载法治周末)

这个文笔，唉

这文笔读起来像口述

这是给大众报纸写的，又不是学术杂志，文笔通俗不好么？关键是实质内容如何，大家评价一下

在德国，\"专利\"这个词仅指\"发明专利\"，而不包括实用新型和外观设计。德国法院每年要处理一千多起专利侵权纠纷。特别是杜塞尔多夫地方法院和曼海姆地方法院处理专利侵权纠纷的法庭拥有比较高的案件处理能力和比较多的案件处理经验。总体来说，德国法院处理专利侵权纠纷的声誉在世界范围内还是很高的，一些判案的经验也经常被国外法院效仿和学习。

朱教授的文章可能主要是面对普通大众的。其中对德国情况的介绍有些地方并不太准确。

在德国，有12个地方法院的专利诉讼庭可以处理专利侵权诉讼的一审案件。一审宣判之后，不服的一方可以向高级地方法院提起上诉。上诉的判决只有在满足很严格条件的情况下才有可能再被德国最高法院审理。

专利诉讼的费用主要包括\"法院费\"（Gerichtskosten）和\"律师费\"（Anwaltskosten）。除了需要支付可能的损害赔偿外，败诉方需要支付法院费、自己的律师费、胜诉方的律师费和一些其它必要的费用，如车旅费、翻译费等。其中法院费和胜诉方的律师费是由案件的\"诉讼额\"（Streitwert，即诉讼案例的经济价值）按照相关法律规定确定的。诉讼额越高，相对应的法定的法院费和律师费也越高。

德国的专利诉讼诉讼额一般在50万到500万欧元之间，一审中败诉一方需要承担的法院费和律师费一般在7万5000欧元到23万欧元之间。但也有诉讼额达到3000万欧元的。二审的费用会更高一些。而最高法院的费用一般会达到一审费用的两倍。

另外，德国的专利无效诉讼常常会伴随专利的侵权诉讼。这两者是分开的。无效诉讼在慕尼黑的联邦专利法院提起。法庭由3位技术背景的法官和2位法律背景的法官组成，技术背景的法官一般以前都是德国专利商标局的审查员。因此，无效诉讼由专门的联邦专利法院来审理能够保证无效诉讼的质量。德国这样将两种诉讼分开处理的方式有其优点，也有其缺点。但当事人还不至于\"东奔西跑，狼狈不堪\"，毕竟除了口审之外，一般都是通过邮件在法院和当事人之间书信交流。而且德国也不是很大，各种交通系统也很发达。

德国商家确实经常用临时禁令对付中国赴德的参展商。临时禁令是一种由法院在紧急情况下颁发的禁令，以在时间紧迫、来不及开庭审理的情况下保护禁令申请人的相关权利。在德国这个高度法制化的社会，法官颁发的禁令是要严格执行的。但中国一些参展商不了解德国法律制度，认为法官没有开庭听取中国展商的意见就颁发禁令是偏袒德国商家、歧视中国展商，因此有的时候会违抗禁令，导致禁令执行的时候场面出现混乱。

实际上，中国展商接到禁令后如果向法院递交异议，法院必须开庭做出审理，在审理中会充分考虑双方的陈述理由。我们可以看到三星公司正是如此通过正规的法律途径对抗苹果申请的临时禁令的。如果最后证明临时禁令实际上不应该被颁发（比如禁令申请人的权利并没有被侵犯或申请人的权利实际上无效），则禁令申请人需要承担由此产生的损害赔偿和上面提到的法院费和律师费。

另外，德国商家在申请临时禁令前一般都会发送警告函，在警告函中会陈述自己的什么权利受到侵犯，并威胁如果不停止侵权行为的话会诉诸法律。这个时候如果收到警告函的一方迅速行动，比如向可能颁发临时禁令的法院递交\"保护书\"，陈述没有侵权或对方权利实际无效的理由，则法院在收到颁发临时禁令请求时必须考虑保护书中的理由，这样一般就不会颁发临时禁令。但可惜很多的中国参展商在收到警告函后都采取了不予理睬的态度，错失了防止临时禁令颁发的机会。