请教关于算法类专利的问题，怎么判定侵权？

我们公司很多研发投入在图像处理底层的算法上。这类算法申请专利现在看来没什么问题，也有一套比较固定的写法。但是我一直对判定侵权这块有疑问，因为说实话按中国的司法程序举证很困难。所以这类专利感觉很鸡肋，不申请可惜，申请了公开了反倒受不到保护更可惜。

各位有没有碰到这种情况，有什么好建议？另外不知道美国的专利诉讼制度是什么样的，google，microsoft这些公司告来告去那么多算法专利他们是怎么举证的？

伊路 wrote:
可否可以考虑，找到一些特殊的图像，通过你们的算法就只能得出你们想要的结果，或者说比较特殊的效果，而通过其他的算法就不太可能。这样用来测试疑似侵权技术，作为证据提交法官。类似在自己的东西中留下一些特殊的后门或签名特征，比如搜狗以其输入法词库告谷歌时侵权这样的情况？我不太懂图像处理哈，开启下思路而已。

我感觉这样举证会更难一些，没有绕过证明专利和侵权产品技术特征相同的责任，又加上证明效果的麻烦。这个思路比较适合商业秘密或者软件著作权，但不适合专利。

siemon wrote:
我感觉这样举证会更难一些，没有绕过证明专利和侵权产品技术特征相同的责任，又加上证明效果的麻烦。这个思路比较适合商业秘密或者软件著作权，但不适合专利。

这时就可以适用举证责任倒置啊，只要你有授权的方法权利要求，由疑似侵权方证明采用了不用于你的技术也实现了同样的技术效果（即处理你提供的图像得到你所指定的效果）

伊路 wrote:
这时就可以适用举证责任倒置啊，只要你有授权的方法权利要求，由疑似侵权方证明采用了不用于你的技术也实现了同样的技术效果（即处理你提供的图像得到你所指定的效果）

举证责任倒置在民诉法里有严格的规定，除了个别明确可以适用倒置的情况下，谁主张谁举证是民诉的原则。。。

LZ能在工作中产生这样的疑问并且愿意去弄明白，不错，赞一个！

我之前也写过不少软件方面的专利申请，所以对此也是略有了解，但是依然对诉讼效果心中把握不大，所以也藉此机会希望能引起更多人的讨论。
需要说明的是，目前国内似乎还没有什么相关的案例可以参考，也就只能纸上谈兵的理论一番。且本人尚未真实操作过诉讼案例，所以一下所说的各位姑且看之，做不得真数。

我发现论坛里问的各种问题往往是标题和内容有所不同，需要重新厘定一下所要讨论的范围和内容。所以在这里想先确定一下LZ的问题。
就本帖而言，LZ一共提出了3个问题：
1，如何判定是否侵权
2，由谁承担举证责任
3，国外尤其是美国的相关实际案例的具体情况
因为之前偶有接触到的美国软件专利方面的案例多是新闻稿，没有太涉及到具体的信息，所以第三个问题我也不是很了解。在这里期待其它了解情况的同仁能告知一二。

现在就第一和第二两个问题分别分析一二，如有不对之处还请多多指教。

问题一，如何判定是否侵权
判定是否侵权就是判定被控侵权产品或方法是否落入了涉案专利的保护范围之内。
而这个和其他的专利是没有大的区别的，包括以下三个步骤：

首先是界定涉案专利的保护范围
而在专利法中，有关保护范围的法条只有专利法第59条：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。
所以说算法类专利和任何其他的专利都一样，专利的权利要求书是我们确定专利权保护范围的唯一依据。
为了方便讨论，在这里以审查指南（2006版本）第二部分第九章第5.2节中的“对CRT屏幕上的字符进行游标控制”的发明申请为例进行简单的说明。
在该申请的权利要求书中前序部分共包括4个步骤（技术特征），而在特征部分进一步包括3个步骤（技术特征）。其中，特征部分的第二个步骤下面又有3个并列的变换方法（技术特征）。

其次是确定被控侵权产品/方法的相应技术特征。
即，根据权利要求所记载的必要技术特征，对被控侵权产品/方法的技术特征进行对应的分解。
在所讨论的案例中，被控侵权的“CRT屏幕上的字符进行游标控制”方法将被根据上述7个步骤进行分解。

再次是将权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品/方法的特征进行一一对应的比较。
在所讨论的案例中，如果被控侵权的方法具有所有的技术特征则判定为侵犯了专利权。

问题二，由谁承担举证责任

根据专利法第57.2条：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”

在这里规定了举证责任。只有“新产品”的制造方法才由被告承担举证责任，即举证倒置。否则按照“谁主张，谁举证”的原则由原告，即专利权人，来承担举证责任。
当然在诉讼进行过程中，举证责任会发生转移。这不在本文讨论范围内，也就按下不表了。

而新产品制造方法举证责任倒置也是有条件的。
对于这点在 《方法专利侵权举证责任的几个问题》 一文中有详细的说明：
作为专利权人的原告必须首先证明：
1．原告是专利权人或者利害关系人；
2．原告有一项产品制造方法的有效发明专利；
3．该方法专利使用的结果是产生一项新产品；
4．被告制造了与其方法专利制造出的新产品相同的产品。
原告只有在完成了上述举证的情况下，证明未经原告许可而制造出的新产品不是依原告方法专利所制造出来的举证责任，才由被指控侵权的被告承担。这就是说，举证责任的倒置仅针对原告无法举证的、被告使用的制造方法而言，并非一切诉讼证据。

在这里需要特别需要讨论的一点就是算法/软件类的方法算不算“制造方法”？
虽然所有的这类方法都可以看做是“使用方法”，不过我觉得应该很多情况下应该也可以算作“制造方法”。以之前举的“对CRT屏幕上的字符进行游标控制”的例子为例。其实质是每次使用该方法都得到一个所要的产品（即，游标控制的结果）。
就这点我也拿捏不准。还请各位多多指教。

此外关于新产品的标准及举证在  《方法专利侵权举证责任的几个问题》中也有很详细的说明：
根据新专利法的规定，新产品的制造方法专利侵权，实行举证责任倒置。那么，什么是“新产品”，应当由谁举证证明是否“新产品”呢？
新产品是指与市场已有销售的产品不同的产品。人民法院或者专利管理机关在处理侵权案件时可以自行作出解释。据一般理解，判别是否“新”产品的标准应当不是本法授予专利权时所要求的“新颖性”标准。只要某种产品在专利申请日前是本国市场上所从未见过的，就可以认为是新产品。
确认是否新产品，对专利权人的举证不宜太苛刻，原告人只要在专利文件中提到是一种新产品的制造方法，或者在诉讼时称是一种在申请专利前市场上未曾见过的新产品即可，如果偏让原告证明没有的东西，原告是无法举证证明的，至多只能证明一种新产品是何时上市的。

综上所述：
第一、算法/软件类的专利对侵权的判定和其他的专利原则上没有很大的区别。具体而言则因各个专利的写法和内容不同而有很大的不同。所以需要具体情况具体分析。

第二、算法/软件类的专利的举证责任原则上也应该和其他专利一样。只是在“制造方法”的判定上，个人有点不同的看法。也不知道能不能被法院采纳。

第三、这样的专利个人认为不可以简单的说成是鸡肋。否则如华为这样的公司为什么会投入如此多的资金和人力在这方面呢。看这段时间华为和中兴的专利诉讼就可以看的出来，如果没有足够的专利的话，就是想告也无从告起。

第四、申请的策略很重要。不是所有的技术都适合用专利来保护的，有的更适合用商业秘密来进行保护。不过这不在本文的讨论范围之内，所以也就不深入讨论了。

参考及引用说明：本帖内容有不少地方参考和引用了下面的文章：
《发明专利和实用新型专利侵权的判定方法》 （作者不详 所以提供个网址吧：http://www.lawtime.cn/info/zhuanli/shiyongxxzl/2006092234195.html）
及 《方法专利侵权举证责任的几个问题》 （作者：程永顺）

informatik wrote:
LZ能在工作中产生这样的疑问并且愿意去弄明白，不错，赞一个！

我之前也写过不少软件方面的专利申请，所以对此也是略有了解，但是依然对诉讼效果心中把握不大，所以也藉此机会希望能引起更多人的讨论。
需要说明的是，目前国内似乎还没有什么相关的案例可以参考，也就只能纸上谈兵的理论一番。且本人尚未真实操作过诉讼案例，所以一下所说的各位姑且看之，做不得真数。

我发现论坛里问的各种问题往往是标题和内容有所不同，需要重新厘定一下所要讨论的范围和内容。所以在这里想先确定一下LZ的问题。
就本帖而言，LZ一共提出了3个问题：
1，如何判定是否侵权
2，由谁承担举证责任
3，国外尤其是美国的相关实际案例的具体情况
因为之前偶有接触到的美国软件专利方面的案例多是新闻稿，没有太涉及到具体的信息，所以第三个问题我也不是很了解。在这里期待其它了解情况的同仁能告知一二。

现在就第一和第二两个问题分别分析一二，如有不对之处还请多多指教。

问题一，如何判定是否侵权
判定是否侵权就是判定被控侵权产品或方法是否落入了涉案专利的保护范围之内。
而这个和其他的专利是没有大的区别的。

首先是界定涉案专利的保护范围
而在专利法中，有关保护范围的法条只有专利法第59条：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。
所以说算法类专利和任何其他的专利都一样，专利的权利要求书是我们确定专利权保护范围的唯一依据。
为了方便讨论，在这里以审查指南（2006版本）第二部分第九章第5.2节中的“对CRT屏幕上的字符进行游标控制”的发明申请为例进行简单的说明。
在该申请的权利要求书中前序部分共包括4个步骤（技术特征），而在特征部分进一步包括3个步骤（技术特征）。其中，特征部分的第二个步骤下面又有3个并列的变换方法（技术特征）。

其次是确定被控侵权产品/方法的相应技术特征。
即，根据权利要求所记载的必要技术特征，对被控侵权产品/方法的技术特征进行对应的分解。
在所讨论的案例中，被控侵权的“CRT屏幕上的字符进行游标控制”方法将被根据上述7个步骤进行分解。

再次是将权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品/方法的特征进行一一对应的比较。
在所讨论的案例中，如果被控侵权的方法具有所有的技术特征则判定为侵犯了专利权。

问题二，由谁承担举证责任

根据专利法第57.2条：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”

在这里规定了举证责任。只有“新产品”的制造方法才由被告承担举证责任，即举证倒置。否则按照“谁主张，谁举证”的原则由原告，即专利权人，来承担举证责任。
当然在诉讼进行过程中，举证责任会发生转移。这不在本文讨论范围内，也就按下不表了。

而新产品制造方法举证责任倒置也是有条件的。
对于这点在 《方法专利侵权举证责任的几个问题》 一文中有详细的说明：
作为专利权人的原告必须首先证明：
1．原告是专利权人或者利害关系人；
2．原告有一项产品制造方法的有效发明专利；
3．该方法专利使用的结果是产生一项新产品；
4．被告制造了与其方法专利制造出的新产品相同的产品。
原告只有在完成了上述举证的情况下，证明未经原告许可而制造出的新产品不是依原告方法专利所制造出来的举证责任，才由被指控侵权的被告承担。这就是说，举证责任的倒置仅针对原告无法举证的、被告使用的制造方法而言，并非一切诉讼证据。

在这里需要特别需要讨论的一点就是算法/软件类的方法算不算“制造方法”？
虽然所有的这类方法都可以看做是“使用方法”，不过我觉得应该很多情况下应该也可以算作“制造方法”。以之前举的“对CRT屏幕上的字符进行游标控制”的例子为例。其实质是每次使用该方法都得到一个所要的产品（即，游标控制的结果）。
就这点我也拿捏不准。还请各位多多指教。

此外关于新产品的标准及举证在  《方法专利侵权举证责任的几个问题》中也有很详细的说明：
根据新专利法的规定，新产品的制造方法专利侵权，实行举证责任倒置。那么，什么是“新产品”，应当由谁举证证明是否“新产品”呢？
新产品是指与市场已有销售的产品不同的产品。人民法院或者专利管理机关在处理侵权案件时可以自行作出解释。据一般理解，判别是否“新”产品的标准应当不是本法授予专利权时所要求的“新颖性”标准。只要某种产品在专利申请日前是本国市场上所从未见过的，就可以认为是新产品。
确认是否新产品，对专利权人的举证不宜太苛刻，原告人只要在专利文件中提到是一种新产品的制造方法，或者在诉讼时称是一种在申请专利前市场上未曾见过的新产品即可，如果偏让原告证明没有的东西，原告是无法举证证明的，至多只能证明一种新产品是何时上市的。

综上所述：
第一、算法/软件类的专利对侵权的判定和其他的专利原则上没有很大的区别。具体而言则因各个专利的写法和内容不同而有很大的不同。所以需要具体情况具体分析。

第二、算法/软件类的专利的举证责任原则上也应该和其他专利一样。只是在“制造方法”的判定上，个人有点不同的看法。也不知道能不能被法院采纳。

参考及引用说明：本帖内容有不少地方参考和引用了下面的文章：
《发明专利和实用新型专利侵权的判定方法》 （作者不详 所以提供个网址吧：http://www.lawtime.cn/info/zhuanli/shiyongxxzl/2006092234195.html）
及 《方法专利侵权举证责任的几个问题》 （作者：程永顺）

谢谢参与讨论，思路很清晰也很有逻辑。
没错现在问题的关键不在于专利侵权判断方法上，而在于举证责任，或者说诉讼过程中应该由谁来适用这些侵权判断方法证明对方侵权或者自己不侵权。
就“新产品制造方法”的责任倒置，没有案例或其他条文解释，我也不敢妄做适用范围扩大的解释。希望有实际操作经验的朋友参与讨论，从不同角度多提些意见。

“第二、算法/软件类的专利的举证责任原则上也应该和其他专利一样。只是在“制造方法”的判定上，个人有点不同的看法。也不知道能不能被法院采纳。”

关于这点现在想想，这样的论点是肯定没有办法获得法院的支持的。当时主要是出于对软件类专利取证困难而考虑的一种变通方式。后来认真想想自己太想当然了。要这都能解释的通的话那所有的方法都可以解释成制造方法了。
所以，要在这里很难一开始就让举证责任发生倒置，而应该是考虑如何组织证据让举证责任发生转移。

晚辈不才，也来跟前辈们交流交流。
第一，侵权判定要严格依据权利要求所限定的保护范围，这是毫无疑问的。而权利要求记载的技术特征就是确定保护范围的具体依据，不管对产品还是方法，这条都是适用的。我们当然不能因为这种原则对算法的保护有点鸡肋就做有利于专利权人的解释。倘若该发明人迫切希望能完整的保护自己的技术可以专利权和著作权一起做啊，专利只是保护技术的一个角度，我们不应当期望它总能做到面面俱到。
第二，“新产品的制造方法”是属于举证倒置的一种，这是司法解释说明了的。但是新产品是由专利权人来证明吗？我没见过这样的司法解释。证明一件事物的不存在几乎是不可能的，根据晚辈对民诉的理解，这项举证责任一般倒置给另一方当事人，即由其证明这件事物的存在性。就像我们在证明新颖性和创造性一样，当然是由否定具有新颖性和创造性的一方（审查员或者无效请求人)去举证。这对前面提到的“新产品”也是适用的吧。
第三，我看见很多前辈在碰到疑难问题的时候首先想到从美国专利制度中获得启示，但是我觉得美国毕竟是普通法系，相比之下，德国和日本的参考价值是不是更大一点呢？
第四，楼上的几位前辈在做法理解释的时候，反复提到扩大解释，以保证自己结论的合法性。我觉得有必要表达一下自己对扩大解释这个概念的看法。首先扩大解释是刑事诉讼法上的概念，区分于类推解释。刑诉是允许一定程度的扩大解释的，何况民诉并不像刑诉那么严格，没必要把扩大解释限定的太死。为了得到公正合理的结论，并且没有相反的法律条款，我们是可以做一定程度的扩大解释的。
晚辈拙见，欢迎前辈们拍砖~

邓秋星 wrote:
晚辈不才，也来跟前辈们交流交流。
第一，侵权判定要严格依据权利要求所限定的保护范围，这是毫无疑问的。而权利要求记载的技术特征就是确定保护范围的具体依据，不管对产品还是方法，这条都是适用的。我们当然不能因为这种原则对算法的保护有点鸡肋就做有利于专利权人的解释。倘若该发明人迫切希望能完整的保护自己的技术可以专利权和著作权一起做啊，专利只是保护技术的一个角度，我们不应当期望它总能做到面面俱到。
第二，“新产品的制造方法”是属于举证倒置的一种，这是司法解释说明了的。但是新产品是由专利权人来证明吗？我没见过这样的司法解释。证明一件事物的不存在几乎是不可能的，根据晚辈对民诉的理解，这项举证责任一般倒置给另一方当事人，即由其证明这件事物的存在性。就像我们在证明新颖性和创造性一样，当然是由否定具有新颖性和创造性的一方（审查员或者无效请求人)去举证。这对前面提到的“新产品”也是适用的吧。
第三，我看见很多前辈在碰到疑难问题的时候首先想到从美国专利制度中获得启示，但是我觉得美国毕竟是普通法系，相比之下，德国和日本的参考价值是不是更大一点呢？
第四，楼上的几位前辈在做法理解释的时候，反复提到扩大解释，以保证自己结论的合法性。我觉得有必要表达一下自己对扩大解释这个概念的看法。首先扩大解释是刑事诉讼法上的概念，区分于类推解释。刑诉是允许一定程度的扩大解释的，何况民诉并不像刑诉那么严格，没必要把扩大解释限定的太死。为了得到公正合理的结论，并且没有相反的法律条款，我们是可以做一定程度的扩大解释的。
晚辈拙见，欢迎前辈们拍砖~

关于第一点，说实话“著作权”保护的力度实在不怎么样。我就碰过这样的真实案例。有过一位外商的技术总监，将这位外商辛苦研究出来的一套软件，用了另外一种计算机语言重新编写了一遍，就跳出来自己开公司了。价格是原软件的三分之一。而外商到法院起诉的时候，发现虽然软件内在逻辑是很相似的，但是因为使用了另外一种语言，无法说服法官这是抄袭拷贝。所以最后该外商被判败诉。所以，在我看来，“著作权”主要针对那些最初级的直接翻版拷贝。例如平时我们常说的盗版盘。所以，当然需要著作权和专利结合保护，只是著作权的保护并不能很好解决我们现在讨论的这个问题。

关于第二点，你说的没错。其实记得在帖子里我也有过类似的说明。下面是原文。
\"此外关于新产品的标准及举证在 《方法专利侵权举证责任的几个问题》中也有很详细的说明：
根据新专利法的规定，新产品的制造方法专利侵权，实行举证责任倒置。那么，什么是“新产品”，应当由谁举证证明是否“新产品”呢？
新产品是指与市场已有销售的产品不同的产品。人民法院或者专利管理机关在处理侵权案件时可以自行作出解释。据一般理解，判别是否“新”产品的标准应当不是本法授予专利权时所要求的“新颖性”标准。只要某种产品在专利申请日前是本国市场上所从未见过的，就可以认为是新产品。
确认是否新产品，对专利权人的举证不宜太苛刻，原告人只要在专利文件中提到是一种新产品的制造方法，或者在诉讼时称是一种在申请专利前市场上未曾见过的新产品即可，如果偏让原告证明没有的东西，原告是无法举证证明的，至多只能证明一种新产品是何时上市的。\"

关于第三点，想到美国是因为那边的案例多。而欧洲的话，也是到前些年才真的放开软件方面的申请的。其实中国的专利法基本上是学的欧洲和日本。所以如果那边有好的案例或者新的思想当然对中国尤其具有实际意义。只是目前个人很少接受到相关信息。

关于第四点，对这个我就不好说什么了，因为我觉得更多的是需要司法实践来划定边界。

我等也是小辈，当不得什么前辈，一点个人拙见，欢迎大家参与讨论！

算法类专利的侵权判定在我国确实少有判例。
我认为，从一个公司的专利管理的角度，哪些创新成果需要申请专利，哪些适合用商业秘密来保护，哪些适用著作权保护，应该有部门/人来统一判定。
有一些图像项处理的算法，是比较容易找到对方侵权的证据的，比如MPEG-2，MPEG-4等，以飞利浦，索尼为代表的DVD联盟，不就是因为握有这些方面的核心专利，才在各国收取专利许可费么？如果他们没有办法举证对方侵权，这个DVD联盟的收费就难了。
所以我想，有些图像处理的算法，从其输出结果来看，可能具有一些特殊性，比如，能够将原始输入图像进行特殊的分割，或者嵌入特殊的内容，或者虑除了原始图像的一些显而易见的特性，如果是这样的话，原告可以向法院出具相关的演示证据，主张被告的设备也是采用了同样的方法才达到了这些技术效果的，并且最好能说明现有技术中没有发现能达到相同技术效果的。但是我不知道在这种情况下，法院是否会同意要求被告举证，证明达到与专利技术方案同样的技术效果，而采用了不同的技术手段。
当然，最佳的途径还是向上门各位讨论的那样，想办法做成“举证倒置”。