各位朋友：大家好！
一个多月前，无意间发现了《专利代理条例修订草案是严重的倒退》的帖子（以下简称“倒退帖”），拜读后，除对其中泛泛地讲“专利代理首先是一个法律业务，其次才是技术服务”持有不同观点之外，对“其余各条看法中的道理部分均支持”。
事后，又专门看了《专利代理条例修订草案（征求意见稿）》。虽然接受意见的时间早已过了几个月，但由于与“倒退帖”有相同的不好感觉，于是，就赶紧简单地写了三条意见，直接寄到了国务院法制办。在意见最后，还特别表明了对“倒退帖”中“其余各条看法中的道理部分均支持”的态度，并建议“万一贵法制办还没有注意到《专利代理条例修订草案是严重的倒退》的观点，也希望去看一下”——因为不知“倒退帖”观点和意见，在此前是否反馈给了国知局条法司。
前几天，有人通知我，说在国务院法制办这边，又再次发出了“关于《专利代理条例（修订草案送审稿）》公开征求意见的通知”。看后感到，这一机会必须珍惜，就断断续续地写完了《关于〈专利代理条例（修订草案送审稿）〉的修订建议》，并于今天把该建议上传给了国务院法制办。
现把该建议公开复制在本帖子后面，无论是对该“建议”表示反对也好、支持也好、要补充也好、想调整也好……，均请主要（或同时）采用国务院法制办提供的方式，特别是感到被他人视为人微言轻的朋友，千万不要放弃这一机会。国务院法制办提供的方式有三种，摘录如下：
一、登录中国政府法制信息网（网址：http://www.chinalaw.gov.cn），通过网站首页左侧的《法规规章草案意见征集系统》，对修订草案送审稿提出意见。
二、通过信函方式将意见寄至：北京市1750信箱（邮政编码：100017），并请在信封上注明“专利代理条例修订草案征求意见”字样。
三、通过电子邮件方式将意见发送至： zldl@chinalaw.gov.cn 注意：正式接受意见或建议书的时间是2011年3月10日前。
本人建议如下：
[center]关于《专利代理条例（修订草案送审稿）》的修订建议[/center]
把专利代理人的称谓改为专利代理师的问题，建议人认为这只是一个称谓或“名份”方面的非实质性的次要问题。改也可、不改也可，要改成其他称谓也可。
实质的主要的问题是：将以国务院名义发布《专利代理条例》是具有一定法律效力的（它仅次于全国人大通过的法律），因此，它不应当与其他法规相冲突，不应当成为少数人想维护点什么、想表现点什么的工具；它应当是相关人员必须遵守的最基本行为准则（即不可违背的下限标准）；还应当具有符合实际的可操作性。故针对《专利代理条例（修订草案送审稿）》（以下简称“送审稿”）中，建议人认为的实质性问题，提出如下建议：
1．关于送审稿第七条之（三）“具有高等院校理工科专业本科以上学历”，建议至少取消“本科”一词，还可修改为“具有高等院校理工科专业毕业（或者具有同等学历）”。
理由是：现行《专利代理条例》（以下简称“现条例”）中与送审稿第七条相对应的规定包括“（二）高等院校理工科专业毕业（或者具有同等学历），……；（四）从事过两年以上的科学技术工作或者法律工作”这两条。两者对比后，使人根本无法理解送审稿第七条之（三）的用意。说它强调“本科”是想严格准入条件吗，它又放弃了更加重要的现条例之（四）对实践经历的要求；说它想让更多人也有资格从事专利代理工作吗，它却又把理工科专业毕业的大专学生（或者具有同等学历的人）排除在外了。
须知，在大多数情况下，多读一年书的本科生与有两年以上实践经历的大专生相比，前者的能力是不如后者的。因此，若想严格准入条件，请保留上述两条现条例的标准；若想为让更多人也有资格从事专利代理工作，就请采用上述修改建议。
2．关于送审稿第八条，建议不要写进以国务院名义发布《专利代理条例》中。
理由是：颁发专利代理师资格证的权利，本身就掌握在有一定公权力的部门手中，给“从事专利审查工作十年以上”的人颁发资格证，也存在有“合理性”，因此，人们不能、也不会对此提出非议。但是，在送审稿第八条中连同“从事……专利法律研究工作十年以上”、“具有高级职称或者同等专业水平”也包括进去，且避而不谈“理工科专业”，就有为少数人制定本条款之嫌疑了。
建议人绝不想否认包括进去的这些人的理论水平，在早年学习专利法时，许多理论知识也是从当年的那些从事专利法律研究工作的人的论著中学到的。然而，从事专利代理，不仅需要理论水平，更需要具备在实务方面的操作能力，因为：①专利保护的是“技术方案”和/或“设计”，必要的（至少一个学科的）技术基础知识不能少；②在实务方面，还特别需要把技术知识与法律知识结合起来进行综合运用的能力。而包括进去的这些人，为数并不算少的人却缺少上述综合运用能力。
另外，在包括进去的这些人中，在专利法律的研究方面真正有建树，特别能写出“全体知识产权法官都值得一读”、“各地知识产权法官也可以从中获取收益”文章的，可能也不多（引文说明、本条建议的进一步理由，合并写在第3条建议的理由中）；反之，即便是纯理论研究，人云亦云却不少。例如，仅仅对比分析了专利法和实施细则中的三条法规后，（在无其他先决条件情况下）只能说专利权是“排他权”，然后，在包括进去的这些人中，有几个不是人云亦云地把专利权说成是“独占权”呢……。
综上所述，给“从事专利审查工作十年以上”的人颁发资格证，可以作为特例而继续合理地执行下去，但没有必要写出来；更不要把并没有“从事专利审查工作十年以上”的人，也包括进以国务院名义发布《专利代理条例》中，而使其合法化。
3．关于送审稿第十条之（三）“取得专利代理师资格证后在专利代理机构实习满一年”，建议取消。
理由是：
①能够正式考取专利代理人（师）资格本身，就说明其具备了从事专利代理的能力；除极其个别的人之外，在绝大多数正式考取了专利代理人（师）资格的人中，也都有撰写过若干专利文件的实践经历，其中的相当一部分还曾经是所谓“专利代理助理”或“写手”。
②专利有“新”的特性（发明与实用新型保护的是新的技术方案、外观设计保护的是新设计），每一件能够获准授权（和在后续程序中不会被“无效”掉）的专利申请，均是不可复制的个案。所谓“多年代理经验”对不可复制的个案而言，仅仅在程序、格式等方面能够有一点用；在涉及把“新的技术方案”与专利法结合起来运用的实质性问题上，不是凭借“代理经验”能做到的，必须是撰写者能够看懂、或能够听懂发明人介绍“新的技术方案”——某些“资深人士”所说的“新手”，若要想能真正看懂、或听懂“新的技术方案”，也不是背着发明人去接受有所谓“代理经验”者的指导，而应当是与发明人进行诚恳且充分的交流。
另外，对于有能力且愿意帮助后学者的人而言，即便不规定所谓“实习时间”，他们在任何时间都会为后学者提供帮助；对于不愿意、或不善于帮助后学者的人，特别自己水平都有问题人［众多例子之一见：“博派专利论坛>>专利论坛>>实务/流程>>低级的错误观点，希望有人跟进”（http://www.biopatent.cn/bbs/post ... id=394897&sty=1）及其各个跟粘］来讲，别说是规定“实习”一年，再多几年，对后学者也没有帮助。
③在第2条建议的理由中，建议人加引号写了“全体知识产权法官都值得一读”、“各地知识产权法官也可以从中获取收益”的话，这是最高法院知识产权庭的（前）庭长蒋志培博士，在把建议人写给他的信摘登在其《中国知识产权司法保护网》的“学术讨论”栏（http://www.chinaiprlaw.cn/file/2008032512811.html）内时，所加按语中的两“句”话。
在写该信之前，建议人就没有代理过一件外观设计申请（也即在外观设计方面，完全没有进行过所谓“实习”），而此前代理的惟一的一件外观设计诉讼案，在地方法院那里也还是一败再败的。在写该信之前，建议人也没有经过什么“诉讼实习”阶段，就直接地代理了实用新型的诉讼案。然而，从蒋博士把那封信迅速摘登其“学术讨论”栏内，并写出了那样的按语中，人们至少可以看出，有资格指导他人进行所谓“实习”的人、第2条建议中提到的“从事……专利法律研究工作十年以上”的人，在涉及“专利法修改、专利诉讼，特别是不同类的专利侵权行为的认定”及其相关实务方面，自己也都要进一步地学习或“实习”。
综上所述，对于绝大多数正式考取专利代理人（师）资格的人而言，如果他们的代理水平需进一步提高的话，关键的、主要的还是他们自己是否在后来的实践中去进一步学习与总结［详细说明约，可参见《关于“专利代理经验”》（http://www.dgrpa.cn/j3-37gyzldljy.html）］。简言之，规定实习期基本上没有实际意义。
如果现条例中规定、送审稿要保留“实习满一年”的目的，是想要提高专利代理的水平的话，还不如不发（至少要严格控制发放）带“T”字的特殊资格证，同时，把考前培训中涉及实务内容的课程延长一些，或经常办一些多讲实务的培训班等等。
据建议人所知，真正支持这“实习满一年”和现行《专利代理管理办法》中的“领取专利代理执业证后不满1年又转换专利代理机构的”“不予颁发专利代理人执业证”之规定的，在有利益关系的人群中，仅仅只是代理机构的股东和合伙人（以下简称“老板”）。因为，在正式考取专利代理人（师）资格的人中，有不少是在代理机构中从事过所谓“专利代理助理”或“写手”工作的人。他们在取得资格证后，主要因“圈内人”众所周知的原因，相当多的人均有迅速离开老板的想法；而老板们呢，却认为这些“专利代理助理”或“写手”之所以取得资格证，其专利知识是在老板们这里学会的。于是，为进一步收到他们认为还没有收够的“学费”，当然就特别支持上述两条规定了。
然而，其结果又怎么样呢？逼出了一些尤其是老板们主张“打击”的“黑代理”；留下来“实习”的人呢，为了在继续支付“学费”情况下，也有适当的收益，就只能通过加大代理量来弥补了，这样一来，就产生了为数不少的，中华全国专利代理人协会（前）秘书长袁德先生在2003年就指出过“无法保证质量”的专利申请——参见在代理人协会网站（http://www.acpaa.cn/list_yjdt.asp?news_id=868&catid=106）中至今还没有删除的《专利代理遭遇人才“瓶颈”》。
所以，保留“实习满一年”和现行《专利代理管理办法》中的“领取专利代理执业证后不满1年又转换专利代理机构的”“不予颁发专利代理人执业证”之规定，不但没有实际意义，而且还要带来几方面的不良后果。
如果“专利代理助理”或“写手”在正式考取专利代理人（师）资格之前，老板们在“提成”中的确没有把“学费”收够的话，完全可以通过事先签订的劳务合同来解决。须知，合同法是“法”，其法律效力比“条例”和“管理办法”高得多。大可不必借同时会带来几方面的不良后果的上述两条规定来解决这一问题。
4．关于送审稿第十七条，建议修改为“专利代理机构为普通合伙企业、特殊的普通合伙企业或者有限责任公司，也可一人独资设立。”
理由是：
① 合法——法律效力高于行政法规的《中华人民共和国公司法》之第二章第三节，就有“一人有限责任公司的特别规定”（http://202.123.110.3/flfg/2005-10/28/content_85478.htm）；
② 能够保证代理质量——原因是，专利代理是一种复杂的智力劳动［（前）代理人协会秘书长袁德先生也指出过“……专利申请是一项非常复杂的工作”——参见在代理人协会网站（http://www.acpaa.cn/list_yjdt.asp?news_id=868&catid=106）至今没有删除的《专利代理遭遇人才“瓶颈”》］，而在每一具体案件中，其最主要成本均是具体代理该案的代理人所付出的智力劳动。然而，作为雇员的代理人呢，代理具体案件之后的收益，却只能得到与其付出不相应的一部分（有的还是极不相应的一小部分），于是，只顾代理数量而不顾代理质量的案件就大量地产生了。
如果允许一人独资设立代理机构的话，由于其代理同样一件案件时，就有能直接装进了自己“碗里”（或由自己掌勺的“锅里”）的等于雇员收入2～3倍的收入，于是，这个人为了信誉或所谓“回头客”，就一定会花比当雇员时长得多的时间来与发明人充分勾通、并反复推敲文件，其质量当然就提高了。
当然，一人独资设立的条件可以规定严格一些。例如：机构名称中必须明确写出“×××一人独资专利代理事务所”（以让委托人清楚了解，这是“个体户”）；设立时的年龄可以限定小一点（比如“55岁”）；设立前的执业经历可以长一点（比如“3年”）等等。
5．关于送审稿第三十二条最后一款“代理专利诉讼业务的专利代理师还应当具有律师资格凭证或者国家统一司法考试合格证书”。建议删除。
理由是：专利代理人（师）在学习与考试时，均涉及到了与专利相关的法规（民法通则、民事诉讼法、行政诉讼法、商标法、著作权法和反不正当竞争法等等）。虽然在考试这些相关法规时，其考题数量没有司法考试那样多，但在仅仅代理专利诉讼案时，这些相关法规的知识却是足够了的。更重要的是，合格的专利代理人（师）具备大多数律师所并不具备的把“技术方案”和/或“设计”与专利法结合起来进行综合运用的能力。
须知，“技术方案”和/或“设计”是专利的技术基础（或说是第一位的），专利是否有效、侵权是否成立，首先必须对涉案专利的“技术方案”和/或“设计”本身有一个准确、清楚的认识与判断，并且还必须与专利法结合起来准确、灵活地运用。
请注意，蒋博士称“全体知识产权法官都值得一读”、“各地知识产权法官也可以从中获取收益”的，涉及“专利法修改、专利诉讼，特别是不同类的专利侵权行为的认定”的信，就是并不具备律师资格的本专利代理人写的。而能够写出这些的根本原因，是建议人对“技术方案”和“设计”有比较清楚、准确的理解，对专利审查过程有比较清楚的了解。
所以，在主要依据专利法来进行的专利诉讼中，如果允许仅仅具备律师资格的人代理，而不允许仅仅具备专利代理人（师）资格的人代理，至少是把技术专业性很强的专利诉讼简单地等同于一般的民事诉讼了……。这一款规定除了“好看”之外，它也仅仅是对于符合这一条件的少数人在承揽代理业务时，于宣传上有利；该条款本身并不能起到阻止不具备律师资格的专利代理人（师）去代理专利诉讼的作用，因为不具备律师资格的人还可以依法以“公民”身分代理（参见第7条建议的理由中所引用的民诉法条款）。
6．关于送审稿第四十一条，建议取消（或修改为提倡性的非强制性表述）；关于送审稿第四十五条之（八）“拒绝履行专利代理援助义务的”，建议取消；关于送审稿第四十八条之（七）“拒绝履行专利代理援助义务的”，建议取消，并建议修改为“违反本条例第十四条规定，或在年审时弄虚作假”。
理由是：
①专利法是“私法”，专利权是超出了人类（与生俱来）最基本权利之外的“私权”；
②在也属“国家规定”的（中华人民共和国国务院令第385号）《法律援助条例》第十条（http://www.gov.cn/zwgk/2005-05/23/content_162.htm）中，归纳起来只包括：维护其最基本权利有困难，相对于政府或单位明显处于弱势的一方，和主张因见义勇为行为产生的民事权益的这三类。
以国务院名义发布《专利代理条例》是具有一定法律效力的法规性文件，它不应当与同样与以国务院名义发布《法律援助条例》相冲突。
③专利法保护专利权人的合法权利，已经给权利人或将会给可能获得授权的申请人以回报了。所以，即便是代表国家行使审查权利的国家知识产权局，在其《专利费用减缓办法》（http://www.sipo.gov.cn/sipo2008/ ... 0080402_366971.html）中也是规定了少数专利费用可“减缓”，而不是“免缴”；并且还明确规定“申请人或者专利权人应当在其发明创造取得经济收益后，补缴所减缓的各项专利费用”。
④可操作性极差
国知局田力普局长在谈到所谓“问题专利”和“垃圾专利”时说，“近几年来，我国地方政府为了鼓励专利申请，相继出台了一些资助政策，……但是由于这些新出台的政策尚有不完善的地方”，因此成了“出现这类专利的主观原因”［摘自“中华人民共和国政府”网>>政务互动>>权威访谈>>《知识产权局局长田力普谈发挥专利制度重要作用》（http://www.gov.cn/zwhd/2006-01/09/content_151769_3.htm）］。
并且，许多人认为，这些“不完善”（实际也是可操作性有问题）的资助政策，是产生“问题专利”和“垃圾专利”的原因之一（田局长也没有排除，甚至还说是“主观原因”）。
须知，享受资助的专利申请和/或专利，是在其申请日之后的，也即：至少是资助金的发放者们，是能够评估这些专利申请和/或专利是否符合制定资助政策之“目的”的……。而企图要专利代理人（师）履行所谓援助义务的，大多尚未申请专利、且基本没有形成专利意义上的“技术方案”，即很难作出正确评估。能够评估的都存在问题，再把很难评估的又提出来，是不是“跃进”步伐太大了一些呢。
另外，对基本没有形成专利意义上的“技术方案”待援项目来讲，究竟由谁来评估其是否符合法律援助政策之目的呢？
由专利代理人（师）本人来评估显然不行——因为，为了收到代理费，本来就有敢于把永动机也“开发”为专利申请的；有（可能是）看不懂所谓技术方案，却仍然敢于把“改劣发明”开发成双重申请的……。那么，在不收费的所谓援助中，这些人就不可以说“待援”方案不具备专利三性，而巧妙地拒绝援助吗？
由政府的相关管理部门来评估吗，既然可以“广种薄取”似地资助专利申请，为什么不可集中（并不是很多的）资金来资助一下（可能对国家和广大公众）有重大意义之方案的代理费呢？
多余的介绍：
建议人接触到的在支付能力方面可能符合“援助”条件的委托人中，大多是非职务发明人。其中的不少人，除自我感觉良好之外，想入非非的所谓“方案”却不少。例如：把若干“飞轮”按变速装置形式组装起来的“永动机”，仅仅是所需知识之一的机械设计基础也不具备的所谓“火箭推进器”，想利用地球磁场来发电的“人造卫星供电装置”，即便是歪打正着把其主题变成“打劣机”也不可能实现、但却声称“输出十分平稳”的用于汽车中的所谓无极变速装置等等。对于这些所谓方案，建议人或者仅（也只能）听其功能介绍，或仅（也只能）听其部分所谓原理介绍，甚至仅凭第一次劝其放弃申请的打算、而产生的对这个“发明人”的了解，就在没有收取一份钱的情况下，十分坚决地劝过这些人放弃申请专利的想法、或直接拒绝了为其代理。
写出上述多余的介绍，仅仅是想表明，建议人反对把“援助”条款在《专利代理条例》中作强制性规定，并不是为了那点代理费，仅仅是基于上述①～④条理由。特别是在制定“罚则”条款方面，不应当针对高标准来制定，而应当针对下限行为准则来制定——于是，就有了建议把第四十八条之（七）“拒绝履行专利代理援助义务的”修改为“违反本条例第十四条规定，或在年审时弄虚作假”的建议。
7．关于送审稿第四十三条、第五十条，建议取消。
理由是：了解专利代理行业现状的人都看到出来，这两条是针对没有专利代理执业证的所谓“黑代理”作出的规定。然而，没有执业证而为他人代为“申请专利”和“请求宣告专利权无效”，就一定违法而成为了某些人主张要“打击”的所谓“黑代理”的吗？
请看《中华人民共和国民事诉讼法》第一编第五章第二节第五十八条第二款，该条款指出：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人”［见中华人民共和国政府网>>首页>>法律法规>>法律>>中华人民共和国主席令第七十五号（http://www.gov.cn/flfg/2007-10/28/content_788498.htm）］。
这就是说，在民事案件的司法程序中，选择诉讼代理人的权利在委托人这方，他们既有权自己直接参与诉讼，也有权委托诉讼代理人来参与诉讼，并且，其委托的诉讼代理人还可以是“其他公民”——这就是在法律界所说“公民代理”，早年在专利代理界也称“民间代理”。不容置疑，既然其他公民可以作为诉讼代理人，那么，代为撰写法律文件也一样是可以的，而在《专利审查指南》第二部分第二章之“1.引言”内，在其第二款中就清楚指出了，“说明书和权利要求书是记载发明或者实用新型及确定其保护范围的法律文件”。
在《中华人民共和国专利法》中，也仅仅规定了“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的”才“应当”委托依法设立的专利代理机构办理。而对于“中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的”，是可以不委托专利代理机构办理的。也即，中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务时，若要委托“公民”代理，在实际上也不违法。
对照专利法、实施细则和专利审查指南中的各相关法条后，人们不难发现，“公民代理”与代理机构的持证代理人之间，仅仅在专利审查的书面审理阶段中，存在有是否允许在相关书面文件中“署名”的差别。在进入所谓“准司法程序”的口头审理阶段，仍然只能依据其法律效力高于实施细则和专利审查指南，统管民事诉讼的“民诉法”来确定代理人，所以，《专利审查指南》在第四部分第四章第3节中（依据民诉法和专利法）指出：一方“参加口头审理的……数量不得超过四人。……不足四人的，可以在口头审理开始前指定其他人参加口头审理……。当事人不能在指定日期参加口头审理的，可以委托其专利代理人或者其他人代表出庭”。相信没有人会说，这里与专利代理人并列提到的“其他人”不是民诉法所说的“其他公民”。
与之前规定涉外专利机构必须由专利局“指定”一样，早期作出在书面审查程序中只能由持证的专利代理人署名的行政规定时，均是因为在那里，专利知识在（包括许多企业中的工作人员在内的）公众中的普及程度不高。
全国人大通过的第三次修订的专利法中，已经取消了涉外专利机构必须由国知局“指定”的规定，其解释就是目前许多企业都有了专利知识有所提高、且能够从事涉外专利申请的人了。同样不容置疑的是，专利知识在公众中的普及程度也一样是大大提高了的。在这种情况下，竟然还要增加一条现条例中原本没有的，在实际上是限制“公民代理”或“民间代理”规定，实在不应当。
另外，建议人还注意到，“公民代理”或所谓“黑代理”未必都在做“黑心”的事；不时把“合法”挂在嘴上的代理人中，又未必个个都“白”——详情可见《何谓“公民代理”和“黑代理”》（http://www.dgrpa.cn/j3-29hwmjdlhhdl.html），《“改劣发明”及相关问题》（http://www.dgrpa.cn/j3-36glfmjxgwt.html）及其链接中的介绍。
至于“公民代理”者们在无法于书面文件署名情况下，而在实际代理了“申请专利”和“请求宣告专利权无效”后，也收取了费用的问题。不是专利管理部门应管和能管的事，这应当由工商管理部门来管——热心“打击”所谓“黑代理”的人们向工商管理部门举报就行了——发现他们也不难，因为，能成为被“打击”对象的所谓“黑代理”，大多曾经是喊打者们属下的“助理”或“写手”。
本条建议结束语：在存在“实习满一年”和现行《专利代理管理办法》中的“领取专利代理执业证后不满1年又转换专利代理机构的”“不予颁发专利代理人执业证”之规定的情况下，即便是企图仅仅减少一些所谓“黑代理”，也几乎是不可能的。只有依据民诉法和专利法，并结合本建议书中提到各种实际情况，在《专利代理条例》取消“实习满一年”，通过相应渠道请国知局在《专利代理管理办法》同时取消“……不满1年又转换……，不予颁发专利代理人执业证”之规定，才能真正奠定减少、乃至杜绝所谓“黑代理”的基础。有了这基础之后，其他问题解决起来可能就容易得多了……。
呈 国务院法制办公室
中国公民、专利代理人：袁庆民
2011年2月26日
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供职单位：重庆中之信知识产权代理事务所
个人网站：《别样草根专利代理》网（http://www.dgrpa.cn/）
邮 箱：yuan56@126.com
电 话：15023614605 (023)86523697 |
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