深圳河鱼对话连载三——不正当竞争的边界

（接上文）

余晖：在竞争法的语境下，存在损人利己的事实，就能证明存在竞争关系。

余晖：这是一个表述方式问题。我损害了他，我获利了，这种竞争关系肯定存在，但是并不代表损人不利己就一定不构成竞争关系。

何震：我们这个比较明显的就是刚才余庭长提到的，你说的损人不利己，商业秘密泄露的话，我觉得这种法律可能考虑的就是一种潜在的威胁，可能不一定是直接的利益主体，比如商业诋毁案件里面。

余晖：你可以起诉，先起诉再说，你不起诉法院怎么审理？像我们现在可以讨论一些问题，但这些问题毕竟不是诉讼，在诉讼过程中它需要证据来解决问题，所以我们现在只能提到这个问题，说这个损害产生，但是不是受特定法律调整，在个案中还要看个案的证据。例如，证明这种损害应当由哪部法调整，损害和行为之间的因果关系等等。

何震：我们办了一个案件就是加多宝和王老吉，它诋毁的对象不是针对企业，它是直接针对企业董事长，说董事长是一个罪犯，追逃，的确也存在这样的事实，但是我们想，这个可能就对象来讲，我们考虑的一个是身份，可能这个人物他的代表性和这个企业的关联度，我认为这是第一个要考虑的问题。第二个问题就是你这种散布的方式是不是会对消费者购买需求产生影响，我觉得这是第二方面的，就是你这种方式会对消费者，对整个企业的形象产生不良的影响，企业董事长，你公开宣称他是一个小偷，或者是一个什么逃犯，虽然存在一定事实，信息具有真实成分，但这种传播方式是不是恰当的。我们当时考虑第一个的问题是事实是不是正确，传播方式是不是恰当，商业诋毁案件里面，比如3Q案子里面就说到，可能传播的方式导致误导，我可能被通缉了，但公开传播方式是否恰当，你不是针对我，而是针对企业。第二个对企业会产生影响。这个案件处理结果，有人提出了不同看法，这个案子还在二审上诉过程中，还没有生效，当时我们存在两种观点，第一这个应该按名誉侵权来做，第二个这种方式，一个是他董事长的身份和这个企业，因为他表述的方式是说什么什么企业董事长，是非常突出跟企业的关系，这是一点。第二个这种方式，本身传播的方式是通过纸媒，比如羊城晚报广告里面一整版，先说事实，然后再说整个商品的情况，然后很容易跟它联系起来，所以我们当时认为，从传播内容即词语具体运用，对消费者购买意愿的影响考虑，最终对商品服务会产生一些不良影响，所以我们当时还是认为它构成了商业诋毁。我个人认为这种情况下，针对个人情况还是要看，最终我觉得还是要看它的报道和信息传播会不会影响企业本身，而且这个主体本身关联性程度，我觉得这个很难用一个具体语言来表达，需要具体案件具体分析。

余晖：这个案件把它拓展一下就更加有意思了，假设是一个自然人发表了上述文章怎么处理？如果他用个人的名义写一个报道，表述完全相同，只是发表文章的主体是个人，造成的损害后果是一样的，表述的事实又基本属实，如何处理？好有意思的问题。

何震：这个我觉得有些东西可能，觉得真的需要做一个划分，因为有时候你还得看它的目的，如果他的身份是经营性主体，但其目的根本就是为了个人诋毁，这个很难仅仅依据主体经营身份归结到由反法来规制。

余晖：它产生的结果是一模一样的，对原告公司还是有损害，然而只是把这个发布的主体变成了自然人。如果这个自然人不从事也不能与商品经营，按反法的定义他就不是经营者，不符合反法适用的基本条件，而他陈述的基本是事实，是不是属于言论自由的范畴？

何震：所以我觉得这个损害一定要行为目的分析，否则界限基本上就没有了。

余晖：所以这个问题就在于，如果被侵权的人，他被侵了权益不光是我的人身权益，是我和我关联的公司的经济利益，然而我又不能用竞争法去解决，得不到应有的赔偿，公不公平？

余晖：如果自然人发布的是捏造的事实，还可以通过人身权来处理，然而如刚才何庭长说的，用不适当的方式来发表公司代表人物的有关信息，如果这些信息如通缉等，是不是属于隐私权？我不是侵犯隐私权了，也没有损害名誉权，难道就合法了吗？这种客观上通过对个人信息的评论而损害公司利益。这里事实上涉及到言论自由与竞争秩序的关系问题，在反法的适用中这是个需要考虑的问题。

何震：这种公开的方式也就不是说随意的。

余晖：但是这个问题的关键在于被侵害人想解决的是个人问题还是公司问题，这个问题需要参加高层次立法的会议，提出这个问题来。

何震：比如民法在修改的时候，公司的权益，公司的商誉，好像有这么一个规定，我觉得这时候不能从一个角度来看这个问题。

余晖：我余晖写了这篇文章怎么处理？

何震：就按侵权处理。

余晖：没侵权啊，我陈述的是事实，作为某公司法定代表人的某某正处于被通缉状态，有问题吗？

何震：如果刚才说的隐私权的问题，不能永远无限的扩大。允许他犯错改正。为什么有的人提出，混淆了一些不正当竞争与侵权的关系之后，就导致有些通过普通侵权路径得不到的好处，反而通过不正当竞争路径得到了，所以有些不该保护的保护了，有的行为不应该被禁止的被禁止了。

余晖：我们刚才讨论了，我们今天主要讲的都是方法，一个怎么判断问题的方法，何庭长刚才讲到一个很关键的问题，如果把我刚才说的行为纳入到反法里面来，会不会违反侵权法的一般原则，所以在我们要去考虑，我刚才是说，它确实会对公司的利益造成非常大的影响，毫无疑问。在保护他的权益的时候，我们会不会对侵权法的一般原则造成挑战？这就是我们利用法律方法，我们在衡量，我们要不要迈出这一步的时候，我们要看你迈出的这一步是否违反了侵权法的一般原则，如果说导致我们跨出的这一步违反了侵权法的一般原则，那你个体受损了就受损了，并不是每一个受损的利益每一个都要给予保护，确有损害发生，然而还需要用其他法律来印证此时适用反法第二条的适当性，例如这种只有当要受保护的同类权益多了，累计成一种需求就变成一个立法的需求。所以我们刚才提出这个问题，如果是我去分析这个问题的时候，我们必然看到，原告的公司肯定受损，看到我写这个文章的人应该会受很大的影响，他们就会怀疑，这个公司到底是不是稳定，法律代表人被抓了怎么办，我是不是还应当与他们公司进行交易等等很多顾虑，在这个情况下，我们就觉得法律好像是要保护这种利益了，此时反法第二条就成为一种选择，用第二条，或者扩充使用第14条的商业诋毁，把这个经营主体的理解广义化。这个时候我们感觉好像法律关系更适用的结果会不会与言论自由相冲突？如果与言论自由相冲突的话，这又涉及到不同法律的位阶比较和人格权与经济权利的选择问题。

余晖：刚才讲这个问题还是一个利益衡量的问题，行为人的主观故意非常重要。具体的问题就要看证据。今年的五十大判决中有两个商标侵权案，一正一反挺有意思。一个是我们判的雅漾商标侵权案，另外一个是上海判的维多利亚的秘密商标案，这两个案子有什么特点呢？就是在解释商标法与反不正当法的界限。原告是雅漾的商标注册人，是卖化妆品的，被告是通过自己的一个途径拿到雅漾的正品在网上卖，宣传是雅漾中国商城，大量的使用了雅漾的商标，然后原告就起诉，认为雅漾在网站上造成了商标侵权，我们查明：网站销售的全部是正品，因此，法院认定在销售正品过程中使用正品的商标的行为并没有割裂该商标与来源的指示关系，而销售渠道并不是商品商标的保护范围，因此认定不构成商标侵权；当然，大家可能会提出疑问：别人说你怎么可以随便用我的商标呢？换一种表述看上去也挺合理：被告在其网站上使用原告的商标，可能使他人误认是原告的销售渠道或与原告存在特定关系，混淆了被告与原告的关系，构成商标侵权。这样的表述听上去挺合情合理。然而，这样的表述是有问题的。这种表述本身就把商品商标和服务商标的功能混为一谈。商品商标保证的是标注同一商标的商品来源同一；服务商标解决的标注同一商标的服务来源同一。对商品质量及其与商标本身质量相关的服务的评介指向商品商标，而对于服务质量的评介指向服务商标。这样，对应到该案的情况，被告的这种使用方式，并没有割裂商标与商品之间的联系，不构成对商品商标的侵权。当然，使用商标的合理性也是需要考虑的不构成商标侵权，但被告确实让你误以为他是雅漾的官方销售渠道，正如原告的表述：他在网站上面使用了我的商标，使人误以为这是我提供的销售服务，因此造成了混淆，因此侵权。然而这种混淆并不是商品商标管的事，由于原告没有主张服务商标，同时又主张了不正当竞争，因此我们认定被告这种使用商标的方式超过了合理的界线，构成了不正当竞争。而同样的案子发生在维多利亚的秘密案件中，也是销售正品并大量使用维秘商标，然而维多利亚就用服务商标来打，上海法院就认为你这种使用方式已经超出了合理使用范围，使人造成误认行为，构成对维秘服务商标的侵权。这两个案件一正一反，从两个方面接到一块，是非常清楚的说明了商标和不正当竞争的关系，我建议大家可以看一下这两个案件。这两个案件说明，原告在主张自己权利的时候，一定要选准具体的权利和维权途径。有时候诉讼输了，并非法院不给予保护，而在于当事人主张权利的途径和方法出了问题。如雅漾案的当事人补充主张了一个不正当竞争，并有证据证明被告确实有误导消费者的故意，因而通过反法的保护弥补了商品商标的保护盲区。

何震：雅漾这个案件我们也学习了，误认，作为消费者来讲，刚才你讲维多利亚的秘密是专卖店，误认为起码我们当时想，误认为起码你是专卖的形式来销售的，我才会跟你发生竞争，你本身就没有一个专卖的方式那我误认什么呢？

余晖：就是考察合理使用的限度。被告宣传说我是雅漾中国商城。所以用这个例子回到刚才刘博士提的问题，实际上我们要讨论刚才刘博士讲的问题我们要看个案的证据，这个案子正好可以锁定被告是有让人误认他是雅漾中国商城的这样的故意，因此这个案子侵权就认了，如果说找不到这个故意，或者说被告对商标的使用没有超出一个合理的范围，所以他就不一定构成侵权，比如说我卖维多利亚的秘密，但我就是在店面上写几个字，仅作为指引消费者购买的标识，这个没有问题。通过证据我们能看到它有引人误解的故意，这是一个重要的因素，所以有些问题的解决需要依赖于证据。脱离证据而讨论很多情况下是空谈。

余晖：不是所有混淆都要制止的。还需要看解决混淆的成本，例如我个人认为消费者多点两次鼠标这种成本应当是可以接受的，并非一定要运用法律来调整，因为运用法律来调整的成本明显要高于点击鼠标。

余晖：这个问题会涉及到我们说的第二条适用的问题，我们一直在讲反法第二条适用的问题我们在下面的时候讨论这个问题，现在我们说关健词搜索的问题。前台关键词大家都认为是侵权，但到底是侵什么权可能还需要看具体案情。但后台关健词到底是不是侵权，则存在争议。单纯从理论探讨的角度，就我个人而言，前几项我可能看都不会看，上面都会写推广，我直接会找我要找的那个，我通过鼠标找到我要找的那个人，这种情况下你有必要去判不正当竞争吗？这是第一。第二个问题，如果说大家都不能购买后台关健词的时候，那么会不会又要考虑到一个，会不会对搜索引擎本身的商业模式有多大影响？我们需要考虑老百姓的认知能力，不要把他们的认知能力看得那么差。当然，认知能力的提高必然要付出认知成本，就是点错过不少次，付出了搜寻成本。然而，搜索引擎提供搜索服务都是免费的，网民在享受免费服务的同时，是否一点都不需要付出呢？我在十来年之前买了我的第一台电脑，跟我老婆准备在家在网络上过圣诞节，我当时借了一个猫，付出了高昂的网费，但是我上网之后什么都找不到，我以为进入互联网以后，完全找不到广告说的异彩纷呈的互联网世界，因为我需要一个个输入网址才能找到网站。现在不一样，我们只需要在搜索引擎中输入关键词就可以找到。所以搜索引擎改变了我们上网的方式，在我看来，它跟智能手机具有同等重要的意义。第二，它作为商标权人，你的商标制保护是有一个商品或者类似商品权的保护，比如说三一重工，一个卖袜子的人购买三一重工作为关键词，对你有多大影响？如果有影响，你可不可以要求屏蔽我，我不愿意，因为搜得越多，知名度越大，商标的传播就越顺畅。商标权人在享受免费的传播，搜索引擎是否就必须是活雷锋？其实我们刚才讲的问题就是讲了两种商业模式的问题，传统的行业盈利模式和互联网盈利模式有冲突，从盈利模式上去讲，有时候是会造成一种合理性存在的。比如我们刚才讲的德国的电视侵权案件，德国就判电视不侵权，在中国百分百侵权。它说电视台可以通过别的方法让观众愿意看广告，比如把广告做得漂亮一点，如果你广告做得足够好的话，这种情况下，你可以改变模式，而如果判电视拦截盒非法的话，那么这个行业就垮掉了，他们认为不符合竞争原理，世界上最刻板的德国法院作出这么一个判决，这个案子是十年前判的，我觉得真的是非常高瞻远瞩。

另外微软公司捆绑的故事，我觉得也是非常好的，我在很多地方讲过这个故事，在工信部的一个反垄断论坛上讲过这个。就是微软捆绑案的法官到了中国，给我们讲反垄断，我站起来提问。我说你用什么手机？他说苹果手机，我说好用吗？他说很好用，很方便。我又问，看电影需要重新安装软件吗？他说不需要，上面那有。我说问题来了，你现在觉得很方便，当年你为什么要判决微软公司集成是非法，会不会是因为你的这个判决使这么一个集成的商业模式至少推迟了五年才让我们消费者享受到福利？我说你现在觉得判决错了吗？过了很长时间，他回答我，他说我觉得我没错，因为我是一个法官，我在解决一个具体的法律问题，而这个法律问题是微软公司有没有利用市场支配地位的问题，而市场支配地位的问题，微软公司的答辩是它没有市场支配地位，没有垄断地位，那么在那个案件中间我们解决的就是它有没有垄断地位的问题。显然，证据显示微软公司当时有垄断地位，所以我就这么判了，因此我是对的。他又说如果是你去做他的律师的话，你提出这个商业模式抗辩我一定会认真理解这个抗辩。所以我们在制止一种行为的时候，我们法官要考虑到他是不是有这个商业模式，因为互联网是不可能脱离现在已经存在的互联网的这些关系去发展一种新的关系，很多商业模式之间有依赖或寄生关系。

   我通过这个事情形成了一种理念，当法律有明文规定的时候，我们一定依规则进行。在法律空白的领域，很多东西看不清时，尤其针对那种没有特定主观故意的行为，我觉得不如由市场来解决。因为互联网的发展实在太快了。很多东西都是超出法官的知识范围，也超过了很多互联网从业人员的理解范围，否则就不会涌现那些互联网英雄，英雄总是寂寞的。

    (未完待续)